Acórdão nº 09580/12 de Tribunal Central Administrativo Sul, 21 de Março de 2013
| Magistrado Responsável | PAULO PEREIRA GOUVEIA |
| Data da Resolução | 21 de Março de 2013 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
Acordam, em conferência, na Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul: I. RELATÓRIO O presente recurso vem interposto pela a.
· P…. – P………… – SOLUÇÕES EMPRESARIAIS ………… E SISTEMAS, SA intentou no T.A.C. de Lisboa ação administrativa de contencioso pré-contratual contra · Direcção Geral dos Arquivos/MINISTERIO DA CULTURA, · Contra-Interessada, V ………. PORTUGAL Comunicações Pessoais e · Contra-Interessada, O …………… – Infocomunicações, SA.
Pediu ao tribunal da 1ª instância o seguinte: - Declaração de ilegalidade do Caderno de Encargos do Procedimento de Ajuste Directo para prestação de serviços de Comunicação de Voz e Dados em local fixo ao abrigo do Acordo Quadro celebrado com a ANPC (1) (refª AQ14 – SVDLF – Lote 15).
Por sentença de 8-10-2012, o referido tribunal decidiu julgar o pedido improcedente (de modo aliás muito semelhante a anterior sentença).
Anteriormente, o processo já tinha vindo a este T.C.A. Sul, tendo havido revogação da sentença emitida e tendo sido ordenado à Mmª juiza a quo, diferente da que ora emitiu a sentença, a elaboração de B.I. Esta B.I. foi elaborada com 30 quesitos, após um estranho lapso de escrita (“Não resultaram provados quaisquer outros factos com relevância para a decisão a proferir, de acordo com as várias soluções plausíveis de Direito”), com algumas conclusões e até com alguns factos controvertidos ou quesitos a provar apenas por documento.
(2) * Inconformada, a a. recorre para este Tribunal Central Administrativo Sul contra tal sentença de 8-10-12, formulando na sua alegação as seguintes conclusões: A.
O recurso é interposto da douta sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa que apreciou a legalidade do Convite e do Caderno de Encargos do Procedimento de Ajuste Direto para prestação de serviços de Comunicação de Voz e Dados em local fixo e que considerou, a final, que a contratação dos serviços que a Recorrente qualifica como adicionais e distintos dos previstos não configura uma alteração substancial às condições previstas no AQ, nos termos do artigo 257.º, n.º 2 do CCP.
B.
No entanto, a sentença é nula, por não especificar os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão, nos termos do artigo 668.º, n.º 1 alínea b) do CPC e, caso assim não se entenda, é ilegal por erro na apreciação da prova produzida e por errada aplicação do direito aos factos.
C.
Na verdade, não consta da matéria de facto identificada na sentença qualquer facto diretamente relacionado com a decisão e aquela é, aliás, irrelevante para fundamentar a decisão tomada.
D.
A Recorrente identificou como ilegais as seguintes disposições do Caderno de Encargos: – Ponto 12 das Condições Gerais, no respeitante aos serviços conexos, sob a epígrafe “Especificações Funcionais. Acesso à Internet”; – Ponto 20 das Condições Gerais, no respeitante à opção de disponibilização de um serviço Premium de gestão de rede, desenvolvido sob “Especificações Funcionais, Serviço Premium de gestão de rede”; – Ponto 14 das Condições Gerais, no respeitante à disponibilidade de um interface Web ou presencial; – O disposto sob a epígrafe “Especificações Funcionais, Acesso Remoto de Utilizadores” e pontos 6 e 7 “Topologia os locais da VPN e Meios de Acesso das Especificações Funcionais”; – Ponto 17 das Condições Gerais, no respeitante à disponibilização de uma equipa composta por um gestor de serviço e um gestor técnico.
E.
A ilegalidade decorre da imposição de uma alteração substancial ao teor do AQ ao abrigo do qual foi aberto o procedimento pela DGARQ, que se traduz na exigência de prestação de serviços adicionais que exorbitavam o teor daquele.
F.
Tais serviços conexos são detalhados no capítulo 2 do Caderno de Encargos, sob a epígrafe Especificações Funcionais, mais referindo que, como parte integrante da solução, deverá ser proposta uma solução de segurança para todo o perímetro da WAN, o fornecimento de Internet do operador já deverá constituir mecanismos de: i. Firewall; ii. Antivírus; iii. Controlo de acessos; iv. Filtragem de tráfego; v. Encriptação; vi. Eliminação de tráfego indesejável; vii. Possibilidade de bloqueio de acessos por páginas, conteúdos, utilizadores e tráfego de objetos; viii. Possibilidade de listar relatórios de utilização de rede, por banda, páginas HTML e utilizadores; ix. Proxy de Web/HTML; x. Mail Relaying; G.
Adiantando-se ainda que o atual serviço de Internet existente tem incluído os seguintes serviços, os quais devem garantidamente ser mantidos: i. Possibilidade de gestão de DNS primário, sem custos adicionais.
ii. Possibilidade de gestão de DNS secundário, sem custos adicionais.
iii. Atribuição de uma gama de 16 ou mais endereços IP, quando devidamente justificados.
iv. A solução proposta pelo concorrente deve assegurar uma capacidade de acesso à Internet não inferior a 20 Mbps, com possibilidade de aumento temporário ou expansão, sem disrupção do serviço, até 100 Mbps (sublinhados nossos).
H.
Os serviços supra descritos, tal como a manutenção dos serviços de Internet pré-existentes na Entidade Adjudicante e a prestação de um serviço premium de gestão não fazem parte do AQ.
I.
O Tribunal a quo não deu, erradamente, como provadas as definições dos serviços supra elencados, constantes dos quesitos n.os 2, 7, 9, 12, 16, 19, 20, 22 e 25 da base instrutória.
J.
Contudo, as definições dos serviços em causa foram avançadas pelas testemunhas arroladas pela ora Recorrente e não mereceram qualquer contradição ou censura pelas testemunhas arroladas pelas contrapartes.
K.
Assim, e sem prejuízo da consulta das declarações completas das testemunhas, o Tribunal deve dar como provados os quesitos indicados sob os n.os 2, 7, 9, 12, 16, 19, 20, 22 e 25 da base instrutória, e deve a sentença ser substituída por outra que considere como provadas as seguintes definições: «(…)» L.
Pela definição de cada um dos serviços, facilmente se intui que os mesmos não podem integrar os serviços combinados de voz e dados, acesso à internet e conectividade; na verdade, todos os mecanismos configuram serviços adicionais aos serviços de acesso à internet previstos no acordo quadro e que, por isso, não podem ser objeto de contratação ao abrigo do mesmo.
M.
Sem prejuízo da consulta integral dos depoimentos das testemunhas, transcritos no corpo do recurso, para onde se remete, conclui-se que: (i) O serviço FIREWALL respeita a um dispositivo, baseado em software ou hardware adicional, utilizado em redes de dados que protege uma determinada parte da rede do acesso externo de utilizadores não autorizados. Nessa medida, é um serviço exorbitante do AQ, uma vez que não se reporta a um serviço de acesso à internet, mas a um serviço adicional de segurança nesse acesso.
(ii) Os ANTIVÍRUS são programas autónomos e frequentemente adquiridos em separado, não estando incluídos no pacote da aquisição originária de um computador pessoal (PC). Têm duração limitada e carecem de atualização para continuar o seu serviço, atualização que normalmente é remunerada através da compra ou subscrição de uma mensalidade, pelo que também o Antivírus se deve considerar um serviço estranho ao âmbito do AQ.
(iii) No que respeita ao CONTROLO DE ACESSOS, é igualmente claro que o serviço não se inclui no AQ. De facto, a circunstância de o controlo de acessos ter um custo é um sinal da autonomia desse serviço face aos serviços de acesso à internet previstos no AQ. Representam um plus e, nessa medida, um elemento exorbitante em relação aos serviços previstos no AQ, pelo que a sua exigência na sede deste procedimento é também ilegal.
(iv) O mesmo se diga sobre FILTRAGEM DE TRÁFEGO, matéria também autónoma do AQ, em função do custo e tratamento individualizados em relação ao acesso à internet.
(v) Uma situação semelhante pode ser encontrada no que respeita à prestação da funcionalidade ENCRIPTAÇÃO – apurou-se que o serviço seria expectável ou conveniente, e também que a ONI não se preocuparia com quanto custa suportar a encriptação na sua rede, mas nada se apurou quanto à inclusão ou exclusão do serviço de encriptação no objeto do AQ. Pelo que a situação merece resposta diferente da atribuída na decisão da matéria de facto – a encriptação deve-se considerar excluída do AQ, até porque as declarações da testemunha da Recorrente foram categóricas, esclarecedoras e confiáveis, não se alcançando a razão que levou o Tribunal a quo a desconsiderá-las.
(vi) O mesmo se passa com o serviço de ELIMINAÇÃO DE TRÁFEGO INDESEJÁVEL, manifesta e intuitivamente extraordinário em relação à prestação base de acesso à internet, conforme desenvolvido adequadamente pelas testemunhas.
(vii) Quanto ao serviço que possibilita O BLOQUEIO DE ACESSOS POR PÁGINAS, CONTEÚDOS, UTILIZADORES E TRÁFEGO DE OBJECTOS, atente-se igualmente à autonomia, ao custo e à necessidade de equipamentos adicionais para a prestação do serviço que resultam do depoimento das testemunhas. E que excluem o serviço, naturalmente, do âmbito compreendido pelo AQ.
(viii) Quanto ao serviço que possibilita A LISTAGEM DE RELATÓRIO DE UTILIZAÇÃO DE REDE, POR BANDA, PÁGINAS HTML E UTILIZADORES, as testemunhas esclareceram que o serviço exigiria, praticamente, a instalação de um analisador de tráfego em casa do cliente, para permitir que esse equipamento analisasse todo o tráfego que os PCs dos vários funcionários estariam a consumir. Especialidade que remove também esse serviço do âmbito do AQ, já que extravasa o tradicional relatório de níveis de serviço.
(ix) Quanto ao serviço PROXY WEB/HTML, as testemunhas arroladas deixaram claro que, tratando-se de uma aplicação informática que garante a exposição do acesso à internet da empresa ao mundo exterior através de um ponto comum – ou seja, em vez de os utilizadores acederem diretamente, passam por uma entidade que garante esse acesso de forma mais consistente e protegida – estava “fora de causa” enquanto elemento base do serviço de acesso à internet. De onde resulta, fatalmente, a exclusão do serviço proxy web/html do...
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