Acórdão nº 364/11.0TVLSB.L1-7 de Court of Appeal of Lisbon (Portugal), 04 de Dezembro de 2012
| Magistrado Responsável | ANA RESENDE |
| Data da Resolução | 04 de Dezembro de 2012 |
| Emissor | Court of Appeal of Lisbon (Portugal) |
Decisão Texto Parcial:
ACORDAM NA 7ª SECÇÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA I - Relatório 1.
A demandou BANCO, SA, pedindo que o R. seja condenado a pagar ao A. a quantia de 398.118,75€, acrescida de juros contados à taxa legal desde a sua citação e até efetivo e integral pagamento, ou subsidiariamente, caso se entenda que, não obstante o R. ter comunicado ao A. a aludida perda do capital de 391.000,00€ aplicado pelo mesmo na compra das obrigações em causa e que encontrando-se o K insolvente, o seu ativo não permite o pagamento dos seus credores por créditos subordinados, como são os do A. por via das referidas obrigações, ao A. não assiste o direito de reclamar desde já o ressarcimento pelo R. dos danos que a sua conduta lhe causou, mas que o A. terá de aguardar pelo desfecho do competente procedimento de insolvência do K e da sua liquidação, deverá o R. ser condenado a pagar ao A., a título de indemnização pelos danos causados pela sua conduta, a quantia que se vier a liquidar em execução de sentença.
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Alega para tanto que em agosto de 2007 pretendeu fazer um aplicação financeira, isenta de riscos, de capital assegurado e por um período não superior a cinco anos, face à sua avançada idade, de cerca de 400.000,00€ que tinha disponíveis numa conta numa dependência do R.
Foi então aconselhado por um funcionário do R., e por um outro indicado com especialista em investimentos financeiros a aplicar aquela quantia em obrigações de um banco islandês, que lhe disseram ser grande e sólido, oK, dizendo-lhe que essa aplicação era segura e isenta de risco, dando um rendimento garantido, anual e fixo de 6,75% líquidos, pagos trimestralmente, e que no resgate, em 6 de julho de 2012, lhe seria devolvida a totalidade do capital que investisse.
A partir de 30 de setembro de 2008 o R. não creditou na conta do A. mais nenhuns juros daquelas obrigações, sendo notícia que o K estava numa situação de rutura financeira ou insolvência.
Na sequência da informação solicitada pelo A. em fevereiro de 2009, foram-lhe remetidos documentos, de cuja análise resulta que os títulos em causa tem uma “maturidade” definida como sendo perpétua, competindo ao emitente o direito de os resgatar em 6 de julho de 2012, sendo também de risco elevado.
O R. reclamou em nome do A. junto do K um crédito total de 459.743,75€, sendo que o ativo daquela instituição não é suficiente para pagar aos credores por créditos subordinados, pelo que o mesmo não permite o pagamento aos seus credores por créditos de obrigações subordinadas, o que significou para o A. uma perda efetiva e total do capital que investiu nas referidas obrigações.
O A. quando deu a ordem da compra das obrigações em causa e as adquiriu desconhecia a existência de uma ficha técnica relativa às mesmas e a respetiva relevância, mas que o R. conhecia, sabendo que o conhecimento e a compreensão da mesma eram determinantes para uma tomada de posição consciente e esclarecida por banda do A. quanto à sua aquisição.
Só através da carta do R. de 27 de fevereiro de 2009, o A. veio a saber que as obrigações em causa eram transacionáveis num mercado restrito e específico, sabendo o R., que ao aconselhá-lo a adquirir as obrigações, o estava a aconselhar a comprar algo que sabia o A. não desejava comprar, nem compraria se conhecesse as características ou tipologia dessas obrigações.
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Citada, veio o R. contestar.
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Realizado julgamento foi proferida sentença que julgou a ação totalmente improcedente, absolvendo o R. do pedido.
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Inconformado veio o A. interpor recurso de apelação, formulando, nas suas alegações, as seguintes conclusões: ü Tendo o A. pedido que a redação dessa alínea C) fosse alterada no sentido de dela passar a constar o aqui assinalado a negrito, alegado pelo A. e não impugnado pelo R., “Em 14 de agosto de 2007 o A. subscreveu na dependência do R., com o seu referido gerente, Sr. M, a seguinte ordem de compra, o que fez num papel do R. que lhe apresentaram já preenchido, conforme documento junto a fls. 21 e que aqui se dá como reproduzido: (…), pedido de alteração esse a que o R. não se opôs, tal reclamação foi indeferida por douto despacho de 30/06/2011. Mal se andou, porém, ao decidir-se assim.
ü Com efeito, se atento o alegado pelas partes nos articulados forçoso é ter-se por assente a matéria de facto que o A., até sem oposição do R., pretendeu ver aditada a essa alínea, ou seja, que o mesmo subscreveu aquela ordem de compra num papel do R. que lhe apresentaram já preenchido conforme documento junto a fls. 21, esse facto é extremamente relevante para a boa compreensão dos factos em causa nos presentes autos e, assim, para a decisão a proferir, mormente se tivermos em conta que, como resulta provado dos autos, tendo o A. subscrito esse documento quando tinha 86 anos de idade, que com essa subscrição aplicou uma quantia muitíssimo elevada e que o subscreveu na dependência do R. depois de nele ter pedido aconselhamento para aplicar esse quantia, nesse documento nenhuma referência se faz à tipologia das obrigações nele referidas, a de que estas eram subordinadas, nem quanto à sua perpetuidade ou ao facto de apenas serem comercializadas no mercado OTC, menções essas que, não obstante a sua notória e indiscutível relevância para essa subscrição, o R. nele não mencionou.
ü Forçoso é, pois, ter-se por assente a matéria de facto que o A. pretendeu ver aditada a essa alínea, ou seja, que o mesmo subscreveu aquela ordem de compra num papel do R. que lhe apresentaram já preenchido conforme documento junto a fls. 21, e, atenta a sua pertinência para a decisão a proferir nos autos, alterar-se a decisão aqui em apreço e aditar-se essa matéria de facto à alínea C) dos factos assentes.
ü Tendo o A. pedido que as alíneas N), O), Q) e R) dos factos assentes fosse alterada no sentido de delas passar a constar o aqui assinalado a negrito, por tal ter sido alegado pelo A. nos artigos 19, 20, 21, 22, 29 e 30 da petição inicial e não impugnado pelo R.: N) O A., na sequência dos contactos que anteriormente tinha tido por causa do referido nas alíneas L.1) e M), por documento escrito datado de 16 de fevereiro de 2009, solicitou ao R.: (…); O) Por carta datada de 27 de fevereiro de 2009, mas apenas expedida em 3 de março de 2009, junta a fls. 29, à qual juntou os documentos juntos a fls. 30, 31 e 32, o R. respondeu ao A. nos seguintes termos: (…); Q) Face ao teor da carta do R. referida na alínea O) e aos documentos que este lhe juntou, o A., por carta datada de 16 de março de 2009, comunicou ao R. o seguinte: (…); R) Acusando a receção dessa carta do A., o R., por carta de 30 de março de 2009, junta a fls. 41, comunicou ao A. o seguinte: (…), pedido de alteração esse a que o R. não se opôs, tal reclamação foi indeferida também por aquele douto despacho de 30/06/2001. Mal se andou, porém, também aqui, ao decidir-se assim.
ü Com efeito e sendo certo que aquela matéria de facto que o A. pretendia ver aditada naquelas alíneas foi por ele alegada na petição inicial e não foi impugnada pelo R., não é conclusivo ou irrelevante a afirmação de que foi na sequência dos contactos anteriormente tidos por causa do referido nas alíneas L) e M) que o A. enviou a carta de 16 de fevereiro de 2009 referida na alínea N), nem a de que o R. juntou à sua carta de fls. 29 os documentos de fls. 30, 31 e 32, nem a de que face ao teor da carta referida na alínea O) e aos documentos que o R. lhe juntou (os de fls. 30, 31 e 32) o A. comunicou ao R. o que consta da carta referida na alínea Q), nem a de que acusando a receção dessa carta do R. o A. lhe enviou a carta referida na alínea R), junta da fls. 41, pois tudo isso são factos que, como já se disse, o R. não impugnou.
ü E assim sendo, devendo ter-se como assente essa matéria de facto e porque a mesma é pertinente para uma melhor perceção dos factos em causa nos autos e, como tal, para a decisão a proferir, deverá alterar-se a decisão aqui em apreço e aditar-se essa matéria a tais alíneas como pretendido pelo A. na sua reclamação.
ü Nenhuma divergência tendo existido entre o A. e R. nos articulados quanto ao facto do primeiro contacto em causa ter sido estabelecido em agosto de 2007 e quanto ao facto de o A. ter nessa ocasião os referidos cerca de 400 mil euros disponíveis na sua conta, a resposta dada ao quesito 1º na douta decisão em apreço é manifestamente excessiva na parte em que nela se escreve “em data anterior a agosto de 2007” e “provenientes de uma aplicação E, que iriam ficar disponíveis na conta à ordem referida em A), em 07/08/07”, pelo que, devendo ter-se por assente, atenta a posição das partes quanto a essa matéria de facto, que “em de agosto de 2007, o A. pretendeu fazer uma aplicação financeira, de cerca de 400.000 euros que então tinha disponíveis na conta referida em A)”, deve o mais que se escreveu nessa resposta ter-se por não escrito, por contrariar a matéria que se deve ter por aceite face aos articulados e não ter sido alegada ou quesitada e, como tal, não ter sido objeto de prova.
ü A resposta dada ao quesito 1º na parte em que nela se escreve “em data anterior a agosto de 2007” e na parte em que nele se escreve “que iriam ficar disponíveis na conta à ordem referida em A), em 07/08/07” não só contraria o que foi alegado pelas partes mas também contraria, frontalmente, o que foi dito nos depoimentos das testemunhas Sr. M e Dr. G. como se vê dos trechos transcritos nestas alegações e que aqui se dão como reproduzidos.
ü Dos articulados e dos depoimentos das testemunhas que foram ouvidas a essa matéria e designadamente do depoimento do referido Sr. M atrás transcrito, conjugados com os documentos juntos aos autos, deles se salientando aqui o de fls. 21 e aqueles que o A. juntou na audiência de julgamento de 21/10/2011, resulta inequivocamente a prova da matéria de facto vertida no quesito 1º, ou seja, que “em de agosto de 2007, o A. pretendeu fazer uma aplicação financeira, isenta de risco, de capital assegurado e por um período de tempo não...
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