Acórdão nº 06036/10 de Tribunal Central Administrativo Sul, 14 de Junho de 2012
| Magistrado Responsável | ANT |
| Data da Resolução | 14 de Junho de 2012 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
Acordam, em Conferência , na Secção de Contencioso Administrativo, 2º Juízo, do Tribunal Central Administrativo Sul: AGÊNCIA NACIONAL DE COMPRAS, EPE (doravante designada por ANCP), com sinais nos autos, inconformada com o despacho saneador proferido pelo TAF de Loulé, datado de 3 de Junho de 2009, na parte em que julgou improcedente a excepção da caducidade do direito de acção por si suscitada, relativamente à impugnação directa das normas do concurso por parte da Autora, ora Recorrida, designadamente os Anexos IV .6 e IV.7 do Programa do Concurso, assim como a sentença, datada de 24 de Setembro de 2009, do mesmo Tribunal, que concedeu provimento à acção administrativa de contencioso pré-contratual intentada pela Autora - V………… – Formação e Programação em Novas Tecnologias , Lda., e consequentemente anulou as deliberações de 16 de Outubro de 2008, 8 de Janeiro de 2009 e 4 de Fevereiro de 2009, que excluíram as propostas da Autora relativas aos lotes 1, 2, 3, 4, 5, 6, e 7, no âmbito do Concurso Publico Internacional para a Selecção de Fornecedores de Equipamento Informático II e determinou ainda “a repetição do procedimento concursal quanto à V…………….desde o inicio”, deles recorreu e , em sede de alegações formulou as seguintes conclusões (sintetizadas): “ 1.
Vem o presente recurso jurisdicional interposto do despacho saneador de 03.06.2009, na parte em que julgou improcedente a excepção dilatória da caducidade do direito de acção invocada pela ora Recorrente.
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Com efeito, a Mma. Juíza a quo não se pronunciou sobre a inadmissibilidade legal da impugnação directa das normas do Concurso por parte da aqui Recorrida, designadamente os Anexos IV.6 e IV.7 do Programa de Concurso (PC) , apesar do conhecimento dessa questão não ter ficado prejudicado pela solução dada a outras.
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Nesta conformidade, o despacho saneador de 03.06.2009 é nulo, por omissão de pronúncia, nos termos do art. 668.º, n.º 1, d), ex vi art. 666.º, n.º 3, ambos do CPC.
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Caso assim não se entenda, deve o referido despacho ser revogado por conter em si errada interpretação e aplicação do disposto nos arts. 101.º e 102.º do CPTA, em virtude de a impugnação dos documentos conformadores do procedimento, independentemente do tipo de invalidade, dever ser desencadeada, in casu, no prazo de um mês a contar da data do conhecimento do “acto”, sob pena de caducidade do direito de acção (cfr. neste sentido, o Acórdão do STA, de 26.08.2009, Proc. N.º 471/09,e o Acórdão do TCA Suyl, de 29.01.2009, Proc. N.º 04218/08, ambos in www.dgsi.pt).
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Estando documentalmente provado nos autos que a Recorrida teve conhecimento dos documentos concursais, pelo menos, em 25.06.2008, é forçoso concluir que, em 06.03.2009, data da propositura da acção, já o direito da Recorrida a impugnar directamente ou invocar a ilegalidade dos Anexos IV.6 e IV.7 do PC se encontrava extinto por caducidade (pelo menos, a partir de 25.07.2008).
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Assim, verifica-se, relativamente aos Anexos IV.6 e IV.7 do PC, a excepção dilatória insuprível da caducidade do direito de acção (prevista na al. h) do n.º 1 do art. 89.º do CPTA), o que obsta ao prosseguimento do processo e implica a absolvição da instância da ora Recorrente e das Contra-Interessadas (nos termos do disposto na al. e) do n.º 1 do art. 288.º do CPC aplicável ex vi do art. 1.º do CPTA).
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O presente recurso jurisdicional vem igualmente interposto da sentença de 24.09.2009, pela qual foi decidido “anular as deliberações de 16 de Outubro de 2008, 8 de Janeiro de 2009 e 4 de Fevereiro de 2009” da ora Recorrente, que excluíram “ a Autora dos Lotes 1, 2,3,4,5,6 e 7”, no “Concurso Público Internacional para Selecção de Fornecedores de Equipamento Informático II; tendo ainda sido determinada “a repetição do procedimento concursal quanto à V……………… desde o principio”.
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Salvo o devido respeito, a referida decisão judicial padece de vários erros de julgamento, quer no que respeita à matéria de direito, quer no que concerne à matéria de facto, conforme melhor se evidenciou nas presentes Alegações.
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Na verdade, resulta cristalino das alíneas b) e c) do art. 3.º do PC, que, relativamente às marcas apresentadas a Concurso, os concorrentes teriam, obrigatoriamente, de instruir as suas propostas com os seguintes documentos: o registo de marca e uma autorização de comercialização da marca.
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Pese embora tratar-se de uma norma de meridiana clareza, o certo é que, na proposta apresentada, a ora Recorrida não juntou à marca “Cherry” , e por facto que lhe é exclusivamente imputável, nenhum dos documentos exigidos nas mencionadas alíneas do art. 3.º do PC (conforme se constata, desde logo, no Doc. 2 junto com a p.i., que constitui um resumo da proposta apresentada pela então A. e que também se encontra junto ao processo administrativo).
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A ausência desse suporte documental, cuja entrega com as propostas era obrigatória nos termos do PC, impediu completamente o Júri de deduzir que a Recorrida pretendia apresentar aquela marca a Concurso.
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Deste modo, não cumprindo a proposta apresentada o disposto no art. 3.º do PC (norma de carácter imperativo) , teria a mesma de ser excluída relativamente aos lotes 1, 2 , 3 e 4, do Concurso, por força do disposto no art. 17.º, n.º 2 do PC.
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Com efeito, nos termos do art. 17.º do PC, o Júri do Concurso tinha de propor, à entidade adjudicante, “a exclusão de todos os concorrentes que não cumprissem o disposto nos artigos 3.º, 4.º e numero 4 do artigo 8.º do presente programa de concurso.” – negrito nosso.
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Por conseguinte, a selecção só poderia ocorrer para os concorrentes que cumprissem os apontados requisitos e cujo preço fosse um dos “20[…] melhor [es] […] para o Estado “ (cfr. art. 4.º, n.º 1 , do PC).
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Ao contrário do que decidiu o tribunal a quo, não estava em causa, no caso vertente, o cumprimento de uma mera formalidade, que pudesse ser suprida a todo o tempo pela Recorrida, mas, ao invés, a observância de uma condição decisiva na avaliação da capacidade técnica dos concorrentes.
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Na verdade, trata-se de uma exigência que radica num interesse material fundamental, de molde a conferir a necessária segurança ao procedimento, uma vez que as regras respeitantes às alíneas b) e c) do art. 3.º do PC, assumem um carácter essencial no âmbito do referido Concurso, justificadas por questões de certeza e segurança comercial, na actividade económica que terá lugar na sequencia desse Concurso, de modo a que o fornecimento dos equipamentos em causa possa fluir sem ser afectado por questões decorrentes de eventuais infracções de direitos de marca legitimamente constituídos a favor de terceiros, tudo em ordem a acautelar o respeito dos direitos exclusivos sobre as marcas apresentadas a Concurso.
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Deste modo, a exclusão das propostas da Recorrida nos Lotes 1 a 4 do Concurso resultou do carácter vinculante das normas concursais (cfr. entre muitos outros, o Acórdão do TCA Sul de 25.01.2009, Proc. N.º 2205/09, in www.dgsi.pt), pelo que outra decisão não podia ter sido tomada pelo Júri do Concurso ou pela ora Recorrente, circunstância que, obviamente, não representa ou implica o desrespeito dos princípios da legalidade, igualdade, imparcialidade, isenção e proporcionalidade.
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O mesmo já não se pode dizer se se mantiver na ordem jurídica a sentença recorrida, porquanto, ao ser obrigado pelo Tribunal a quo a admitir asd propostas da Recorrida, o Júri do Concurso será forçado a assumir posições divergentes perante a mesma realidade de facto e de direito, o que não deixará de constituir uma flagrante e injustificada discriminação da Recorrida perante os demais concorrentes, quer os excluídos por inobservância das regras contidas nas citadas als. b) e c) do art. 3.º do PC, quer os admitidos e seleccionados por cumprirem as referidas exigências.
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Acresce que, como tem sido reiteradamente entendido e propugnado, quer pela doutrina, quer pela jurisprudência, mesmo após a fase do acto público (tramitação aplicável ao caso vertente), em que se procede, primeiro, à admissão dos concorrentes e, segundo, à admissão das propostas, nada impede que se determine a exclusão, quer de um concorrente, quer de uma proposta, sempre que se confirme o incumprimento de disposições vinculativas das peças do procedimento, nomeadamente por falta de um elemento essencial exigido no Programa do Concurso, como se verificou no caso dos autos.
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No que respeita aos Lotes 6 e 7 do Concurso, importa salientar que a exclusão das propostas da Recorrida são a consequência lógica, e até expectável, do facto de esta não ter apresentado (por facto só a si imputável) os resultados relativos ao “Future PCMark R05 Basic Edition Total PCMark Score”, como era exigido no item 0.1.1 dos Anexos IV.6 e IV.7 do PC, requisito esse também de cumprimento obrigatório.
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Pese embora a Recorrida ter alegado a falta de cabimento técnico e legal da avaliação das propostas apresentadas para tais Lotes, no que respeita à exigência designada “Future PCMark R05”, a verdade é que não só foram muitos os concorrentes que cumpriram o apontado requisito, como a própria Recorrida, em sede de audiência prévia (reclamação apresentada contra o Relatório Fundamentado II), demonstrou ser possível apresentar resultados no item 0.1.1 dos Anexos IV.6 e IV.7 do PC (“Futuremark”), tal como vem confessado nos arts. 96.º e 168.º da p.i. (cfr. ponto 27 do Doc. 11 junto com a p.i.) – confissão judicial que a ora Recorrente aceitou para não mais ser retirada.
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Por outro lado, é ainda de frisar que, tal como foi gizado, o presente Concurso assegura a efectiva prossecução do interesse público, que no caso cabe à Recorrente definir, conforme resulta das suas atribuições (cfr. art. 6.º dos seus Estatutos, aprovados pelo citado DL 37/2007), resultando ainda evidente dos autos que não foram violados, ou sequer beliscados, os princípios orientadores do SNCP, bem como os princípios basilares da contratação publica.
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Entende a Recorrente que os actos anulados não padecem do vício de falta de...
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