Acórdão nº 08541/12 de Tribunal Central Administrativo Sul, 24 de Maio de 2012
| Magistrado Responsável | COELHO DA CUNHA |
| Data da Resolução | 24 de Maio de 2012 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
Acordam em conferência na Secção Administrativa do TCA-Sul 1.
Relatório Academia …………, Engenharia de ……….., Lda, com sede na ., intentou no TAF do Funchal, contra a Região Autónoma da Madeira, representada pela Secretária Regional do Plano e Finanças, processo de contencioso contratual no âmbito do Concurso Público 1CP/2011-SRPF/DRI tendente à aquisição de serviços de implementação e gestão da plataforma electrónica de contratação pública para tramitação dos procedimentos de formação dos contratos públicos dos serviços e organismos integrantes do Governo Regional da R.A.M., serviços e fundos autónomos, sustentando a ilegalidade manifesta do procedimento, e pedindo a condenação da Ré à prática de novo acto final que coloque termo ao procedimento de Concurso Público nº …………..-SRPE/DRI, o qual, em princípio, deverá ser um acto de adjudicação à Academia de Informática.
Indicou como contra-interessados: − A …………… - Comércio …………. com sede no Porto; − A Agrupamento ……….., com sede no Funchal; − A ………., Tecnologias …………, S.A, com sede em Lisboa; - − A ………….. Trusted Serviços, S.A., com sede em Lisboa; Por sentença de 19.12.2011, a Mmo. Juiz “a quo” julgou a acção improcedente e absolveu o R. do pedido.
Inconformada, a A. interpôs recurso jurisdicional para este TCA-Sul, em cujas alegações enunciou as conclusões seguintes: “1.
O acto de adjudicação em que assentou a celebração do contrato é anulável, em virtude dos vários vícios de que o mesmo padece, e que não foram erradamente reconhecidos pelo tribunal a quo.
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Tal desvalor (anulabilidade) que é imputável ao acto de adjudicação é por sua vez extensível, em moldes consequentes, ao contrato celebrado, nos termos do nº2 do artigo 283° do CCP.
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O acto de adjudicação é anulável, desde logo, porque a pontuação final da proposta da Academia Informática, ora Recorrente, foi incorrectamente determinada pelo Júri, em especial no que ao factor "Preço" diz respeito, tendo por base esclarecimentos ilegais (porque sem arrimo nas peças conformadoras do procedimento) prestados pelo Júri.
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Isto porque, o preço base foi o único limite do preço previsto no caderno de encargos com a qualidade de parâmetro base (do atributo preço), aqui definido através de um limite máximo (rectius, preço base), nos termos e para os efeitos previstos nos nºs 3 e 4 do artigo 42° do CCP, normativo este que estabelece, em termos imperativos e apodícticos que os limites mínimos e ou máximos dos aspectos que balizam a concorrência (i.e., os parâmetros base) têm que ser previstos no caderno de encargos.
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O preço anormalmente baixo não tem por função - a mesmos que tal seja previsto no caderno de encargos, o que não sucedeu no caso em apreço - limitar a aplicação da escala de pontuação, escala essa que, se não for limitada (através dos tais "limites mínimos ou máximos" a que se refere o n°3 do já referido artigo 42° do CCP), é tendencialmente infinita, para "mais" e para "menos"... , como a ciência matemática ensina.
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Efectivamente, apenas se retira do caderno de encargos (cfr. artigo 2°) um limite máximo do "Preço", correspondente ao Preço Base, o qual corresponde na escala de pontuação, por sua vez, à pontuação mínima admissível, a saber, 0 pontos. Nenhum limite mínimo do "Preço" que funcionasse como limite máximo da escala de pontuação (100 pontos) foi previsto no caderno de encargos.
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Face ao exposto, a conclusão é manifesta: todas as propostas cujo preço proposto fosse inferior ao preço anormalmente baixo (e cujos esclarecimentos justificativos - de que esse preço não é um preço anómalo, mas antes um preço de mercado, sério e congruente - fossem considerados procedentes, como sucedeu no caso concreto) deveriam ter obtido uma pontuação proporcional e superior a 100 pontos (pois a escala não se encontra fechada nesse limite máximo, em virtude da falta de indicação de um limite mínimo do "Preço" no caderno de encargos.
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Irreleva, assim, que o Júri tenha dito o que disse nos esclarecimentos, pois, reitera-se, sempre seria necessário que se tivesse previsto (no caderno de encargos, obrigatoriamente) um valor mínimo admissível do preço, com reflexo na escala de pontuação (prevista no programa do procedimento), caso hipotético esse em que aquela escala seria fechada no limite máximo, i.e., nos 100 pontos, correspondente àquele limite mínimo do preço, o que não sucedeu no caso vertente.
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Assim, deveria a proposta da concorrente Academia ……….., ora Recorrente, ter obtido, por aplicação da expressão matemática constante do Anexo IV ao programa do procedimento, a pontuação correspondente e proporcional ao preço proposto.
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Sucede que o tribunal a quo limitou-se a aceitar em termos praticamente acríticos o entendimento criativo sustentado pela entidade adjudicante, aqui Recorrida.
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Para além de acrítico, o entendimento sustentado no acórdão recorrido é sobretudo erróneo, pois não interpreta em termos devidos (leia-se, declarativos) a norma constante do n°3 do artigo 42° do CCP e a sua articulação com as regras de modulação e funcionamento dos modelos de avaliação de propostas (cfr.
maxime artigos 139° do CCP), em claro prejuízo, no caso concreto, para a Recorrente.
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O contrato celebrado padece ainda de invalidade consequente porque a proposta sobre que recaiu o acto de adjudicação deveria ter sido excluída por vários motivos. Vejamos.
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Em primeiro lugar, porque a proposta da concorrente V……… não é, pura e simplesmente, constituída pela declaração a que se refere a alínea a) do n°1 do artigo 57° do CCP adaptada em conformidade com o disposto nos artigos 5° e 6° e no Anexo I-M do Decreto Legislativo Regional n°34/2008/M, o que foi reconhecido pela sentença recorrida, mas sem desse facto retirar as devidas consequências.
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Efectivamente, a alínea a) do nº1 do artigo 8° do programa do procedimento dispõe que "[a]s propostas (...) devem ser constituídas pelos seguintes documentos:
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Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do Caderno de Encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do anexo I ao Código dos Contratos Públicos, nos termos da alínea a), do n°1 do artigo 57° do mesmo diploma legal e conforme modelo que constitui o Anexo II do presente programa de concurso”.
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Note-se que nem sequer aqui se revela admissível argumentar com o princípio da proporcionalidade ou boa fé (em ordem a justificar a não exclusão das propostas com uma declaração que não é a correcta) como foi feito pelo tribunal a quo, na medida em que, com o devido respeito, essa ponderação já foi feita pela legislador em benefício do princípio da legalidade e da segurança jurídica nos preceitos acima referidos (cfr. artigos 51° do CCP e 6° do Código Civil).
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Donde, é irrelevante que a alínea a) do nº1 do artigo 8° do programa do procedimento remeta para uma declaração que não é a correcta (constante do respectivo Anexo II): como qualquer órgão administrativo, a actuação do Júri está vinculada à lei, sendo que esta impõe que as propostas apresentadas no âmbito de procedimentos promovidos na Região Autónoma da Madeira contenham a declaração a que se refere o Anexo I-M do Decreto Legislativo Regional, e não outra.
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Tratando-se de um documento que constituiu a proposta, como decorre impressivamente do proémio do n°1 do artigo 57° do CCP - reitera-se que equivale aqui à "não apresentação" a "apresentação não conforme" da declaração, porquanto a alínea a) do n°1 do artigo 57° do CCP expressamente afirma, sem margem para interpretação diversa, que a declaração deverá ser "elaborada em conformidade com o modelo ...", como antes já afirmado -, pelo que todas as propostas cuja Declaração não esteja em estrita conformidade com a prevista naquele anexo (I-M) deveriam ter sido excluídas, nos termos da alínea d) do n°2 do artigo 146.° do CCP, como é o caso da proposta da concorrente V………, aqui contra-interessada.
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Aliás, como se estabelece na exposição de motivos do Decreto Legislativo Regional n°34/2008/M, o CCP "embora aplicável à Região Autónoma da Madeira, não salvaguarda algumas situações específicas da Região", que importou acautelar. Foi este motivo fundamental que levou, designadamente, ao estabelecimento de uma outra minuta para os efeitos previstos na alínea a) do n°1 do artigo 57° do CCP, em substituição (ou em adaptação) da minuta constante do Anexo I do mesmo Código, para onde aquele normativo remete. Nem se apele aqui, por supremo absurdo, à similitude entre as duas minutas, a saber, a constante do Anexo I - M do Decreto Legislativo Regional n°34/2008/M e aqueloutra constante do Anexo l ao CCP: é apodíctico que esta última minuta não tem, pura e simplesmente, qualquer aplicabilidade em todos os procedimentos promovidos na Região Autónoma da Madeira, se não for "adaptada de acordo com o modelo constante do anexo I -M", como decorre dos artigos 1° e 6° daquele Decreto Legislativo Regional. Na verdade, a ratio de adaptação injuntiva daquela declaração (consubstanciada na introdução de uma nova alínea, a alínea l) ao n°4 daquela declaração) tem um objectivo preciso e insubstituível, que não poderá em caso algum ser secundarizado (como parece ter sido no caso em apreço), porquanto corporiza uma preocupação legítima e específica do legislador regional, nos termos sobejamente expendidos nas alegações supra.
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Em segundo lugar, a proposta da concorrente V……, aqui contra-interessada, deveria ter sido ainda excluída por não apresentar, como exigido, qualquer documento comprovativo da integração com a INCM, sendo que a proposta adjudicada não faz prova de nada: esta proposta não contém qualquer documento comprovativo como exigido, apenas tendo apresentado uma troca de e-mails (cfr. p.13 e Anexo C da proposta da V…..) de onde se extrai que nem sequer em fase de testes a plataforma da V..........se encontrava no momento da apresentação das propostas (vide, pergunta em e-mail de 4 de Março de 2010, constante da proposta da V…….: "Consegue dar-me uma previsão de quando estará disponível por parte da INCM, uma...
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