Acórdão nº 1943/09.1TJPRT.P1 de Court of Appeal of Porto (Portugal), 28 de Janeiro de 2013
| Magistrado Responsável | JOS |
| Data da Resolução | 28 de Janeiro de 2013 |
| Emissor | Court of Appeal of Porto (Portugal) |
Processo 1943/09.1TJPRT Recorrentes – B… e C… Recorrido - Banco D…, SA.
1 – Relatório 1.1 – O processo na 1.ª instância e a decisão recorrida B…, divorciado, veio interpor a presente ação de condenação contra D…, SA, com os fundamentos seguintes: - É titular de uma conta DO com o nº …………, junto do réu, que é uma entidade bancária que presta serviços bancários online (banco eletrónico), nomeadamente corretagem, através de balcão “virtual”, via acesso remoto. Em 31.08.05, a conselho do seu gestor de conta, E…, subscreveu o serviço de gestão de carteiras - com o n.º de conta ………… – no montante de 25.000,00€, que incluía na totalidade fundos de investimento geridos pelo réu. No início de 2007, a participação foi convertida pelo réu em 5.395,60 unidades de participação (UP) do fundo de investimento D1…. Essa quantia foi reforçada em 31.10.07 com 23.000,00€. As comunicações com o réu foram sempre com o seu Personal Financial Advisor, o referido E…, via correio eletrónico, telefone ou faxe.
- Não satisfeito com as rentabilidades atingidas, mesmo em época de alta de bolsa, e com as comissões cobradas, pretendeu vender a totalidade das UP (na altura 9.871,10 UPs); para tanto, contactou o seu gestor, deu-lhe conta dessa intenção e questionou-o como fazer. O gestor respondeu via e-mail remetendo o formulário próprio, onde se destaca a forma de comunicação sugerida ser o faxe.
– No dia 29.12.07, deu a ordem de resgate no modelo remetido pelo réu ao faxe número ……….. No dia 28.12.07 a cotação das UPs era de 4,93, valendo a totalidade a quantia de 48.705,00, mas, no mês seguinte, verificou que as UPs ainda existiam na sua conta, ou seja, não tinham sido vendidas: o réu não tinha executado a ordem transmitida. Tentou contactar o réu via gestor de conta, pelo telefone indicado, mas sempre sem sucesso. Tendo estranhado a incomunicabilidade participou dos eventos à CMVM e à DECO e recebeu resposta do réu em 13.03.08 (datada de 20.02.08); o réu atendeu o autor e agendou uma reunião onde foram apresentadas cópias dos documentos da ordem de resgate; nessa reunião, o réu propôs-se a executar a ordem com data-valor desse dia, mas o autor não aceitou, porque era aceitar uma perda na ordem dos 7.340,00€ - Em julho de 2008, o réu, por carta, descartou a responsabilidade, dizendo que não haviam encontrado o pedido de resgate em causa.
– O autor aguardou pelo desfecho das participações efetuadas à DECO, ao Banco de Portugal e CMVM, que se revelaram infrutíferas.
- Convencido de que não era via Banco de Portugal nem CMVM que conseguiria a restituição das perdas de responsabilidade do réu, remeteu cartas em 26.01.09 e 19.03.09 a tentar uma resolução extrajudicial do assunto, que não se revelou possível.
- Precisou de desmobilizar o capital aplicado, pois necessitou de liquidez para acudir a compromissos, pelo que foi obrigado a vender o ativo, o que fez em maio de 2009, gerando uma liquidez de 32.504,31 euros.
- O correspondente resultado negativo deve-se única e exclusivamente ao incumprimento pelo réu da ordem de venda prestada validamente pelo autor em 29.12.2007.
- Reclama esse valor, os juros e danos não patrimoniais, que se liquidam em 5.000,00€; de facto, as poupanças do autor estavam investidas junto do réu e a perda decorrente da não execução da ordem causou-lhe e causa-lhe perturbação, desgaste físico e psicológico, ansiedade e nervosismo; ficou e fica noites sem dormir, tanto mais que se encontra desempregado há cerca de 15 meses; objetiva e subjetivamente é uma quantia elevada que o réu tratou de perder com evidente culpa, desprezando os contactos e instâncias do autor.
Em conformidade com o que alega, o autor formulou o seguinte pedido: "ser condenado o R. a pagar ao A. a quantia de 16.154,33 euros a título de danos patrimoniais e de 5.000,00 euros a titulo de danos não patrimoniais, a tudo acrescendo o juros contados desde a data da constituição em mora, a de 29/12/2007 na primeira quantia e a da citação no caso da segunda quantia".
O réu contestou (fls. 86 e ss.). Começou por invocar a incompetência territorial, dizendo que foi convencionado o Tribunal da Comarca de Lisboa. De seguida, exceciona a ilegitimidade ativa, pois diz que o contrato foi também subscrito por C…, à data cônjuge do autor, sendo ambos titulares da conta de depósito à ordem n.º ………… afeta ao produto financeiro em causa.
Quanto aos factos, à sua responsabilidade e ao pedido formulado pelo demandante vem, ora em síntese, dizer o seguinte: "Verifica-se, desde logo, uma incoerência temporal nos factos alegados: alega que pretendeu o resgate das UP quando aquelas atingiram o montante de 9.871,10, mas estas apenas atingiram aquele montante após o reforço do investimento inicial, ocorrido em 31.10.07.
Sucede que o envio do formulário, solicitado para a alegada “venda das UP” ocorreu em 27/06/07 – quatro meses antes do reforço do investimento. O autor é igualmente incoerente quando alega que pretendeu a venda porque não estava satisfeito “(…) com as rentabilidades atingidas, mesmo em época alta de bolsa (…)”, na medida em que, se no seguimento do seu descontentamento, contacta o réu para lhe ser explicado o procedimento adequado e o respetivo formulário para solicitar o resgate das UP então, porque é que posteriormente, em vez do resgate, faz um reforço do seu investimento (…) alega ter enviado “a ordem de resgate” do Serviço de Gestão de Carteira, através do formulário remetido pelo réu, via fax, no dia 29.12.07, para o número ……….4, “indicado pela R.”, mas o réu indicou no seu e-mail de 27.06.07, que o documento de resgate deveria ser remetido para o ……… ou para o e-mail (…) ou seja, como admite, remeteu a ordem para o fax nº ……… e não para o número indicado pelo Banco ou via e-mail (…) Independentemente do número do fax, a verdade é que o réu não recebeu nenhum fax a solicitar o resgate, nem naquela data, nem posteriormente e os documentos juntos pelo autor não o provam, e sempre se diga que, atenta a data do seu envio e a hora, madrugada de sábado, vésperas de Ano Novo – não seria responsável nem prudente proceder ao envio de um pedido de extrema importância, tal como o pedido de um resgate do serviço de gestão de carteira em causa. O autor, caso tenha tentado enviar o fax, não deve ter usado o seu equipamento da forma mais correta, podendo ter colocado o documento indevidamente no seu aparelho de fax ou pode ter acontecido um qualquer problema técnico, alheio ao réu. Acresce que o meio privilegiado de comunicação do réu, conforme é expressamente referido no seu website, é a internet e pessoalmente, não se fazendo qualquer referência ao uso do fax, mas quando tal acontece decorre da prática bancária que o réu solicita sempre aos seus clientes, por questões de segurança, certeza e fidedignidade do pedido em causa, a confirmação por correio ou presencialmente desse pedido (…). Estranha a atitude do Autor, pois tendo estranhado a incomunicabilidade súbita da R. e tal a gravidade do assunto, participou à CMVM e à Deco, sem tentar entrar em contacto com outro funcionário do réu ou por outra via, que não o telefone, nomeadamente o e-mail, a linha de apoio ao Cliente ou da opção de mensagens disponível no website (…) Após o réu ter conhecimento da reclamação, realizou-se uma reunião, no dia 01.04.08, com vista ao esclarecimento da situação. Na reunião, esclareceu o autor de que não tinha qualquer registo de receção do pedido de resgate, e o autor não manifestou interesse na venda das UPs, não tendo formalizado qualquer pedido de resgate (…) O serviço de gestão de carteiras subscrito pelo autor e por C…, consiste num investimento de médio prazo, que tem como objetivo obter um crescimento de capital, através de uma aplicação diversificada em fundos de investimento, onde se procura conseguir uma rentabilidade superior à das aplicações tradicionais, podendo incorrer em risco, conforme se encontra contratualmente previsto; não se garante ao Cliente um rendimento mínimo, podendo existir o risco da sua eventual desvalorização, dependente da evolução dos mercados. O autor alega que quando decidiu vender as UPs, em maio de 2009, obteve um valor líquido de €32.504,31, tendo sofrido uma menos-valia de €16.154,33, mas tal perda deveu-se, única e exclusivamente, às condições do mercado verificadas à data escolhida para a venda e não por qualquer causa do Banco (se tivesse procedido ao resgate no dia 1.04.08, data da reunião, as UPs valeriam €42.664,67 (…) É incompreensível a pretensão no que respeita ao pedido de indemnização: não junta comprovativo da situação de desemprego nem comprova qualquer “perturbação, desgaste físico e psicológico, ansiedade e nervosismo”, acrescido de insónias, limitando-se a fazer uma mera alusão, com o intuito de conseguir o pagamento de €5.000,00, sem qualquer fundamento".
Em conformidade, entende o contestante que "deve a presente ação ser julgada improcedente por não provados os factos alegados na P.I., e, em consequência, ser o Banco Réu absolvido do pedido".
O autor, a fls. 116 e ss (e "sem embargo o novo regime experimental e por ser isso mesmo – experimental – à cautela e por dever de oficio"), veio responder às exceções. Entende que o tribunal é territorialmente competente e que, nem em virtude do contrato nem da lei se poderá considerar a ex-mulher, que já deixou de ser titular da conta, parte legítima nesta lide.
A fls. 128/129 o réu veio entender que não havia lugar a resposta.
Foi designada uma audiência preliminar e nela foi requerida e deferida a suspensão da instância. De seguida, o autor veio provocar a intervenção principal de C… e, depois de observado o contraditório, o autor voltou a responder. O tribunal, mais adiante, pronunciou-se sobre esta resposta e sobre a aludida intervenção, tendo decidido:
-
A resposta apresentada pelo Autor não é legalmente admissível, motivo porque se ordena o seu oportuno desentranhamento e entrega à parte; b) Admito a intervenção principal provocada de C…. Cite nos termos e para os...
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