Acórdão nº 08433/12 de Tribunal Central Administrativo Sul, 23 de Fevereiro de 2012
| Magistrado Responsável | CRISTINA DOS SANTOS |
| Data da Resolução | 23 de Fevereiro de 2012 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
A sociedade …………, Lda., com os sinais nos autos, inconformada com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa dela vem recorrer, concluindo como segue: 1. Nos presentes autos trata-se, no essencial, de decidir da invalidade do acto impugnado referente ao concurso público para a formação de Acordo Quadro para Fornecimento de Material de Bloco Operatório - Ref. 2009-08 H-MCC-BOP01 CP, a saber a Decisão de Adjudicação do R., que assenta no Relatório Final de Adjudicação - notificada à Autora, aqui Recorrente, em 17.10.2010 ("Acto de Adjudicação").
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O Tribunal a quo em apreciação da pretensão de invalidade do Acto de Adjudicação deduzida pela Autora, aqui Recorrente, entendeu pela não verificação das ilegalidades assacadas ao mesmo.
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A Sentença Recorrida fez um julgamento incorrecto da matéria de facto por considerar que deveria a Recorrente ter arguido a violação da Norma Europeia 13795 também a propósito da exigência de duas camadas, quando não existem produtos no mercado que cumpram aquela Norma Europeia com menos de duas camadas.
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Pelo que, apenas a exigência de três camadas dos referidos dispositivos médicos resulta numa limitação ilegal do mercado habilitado a participar no Concurso Público aqui em questão.
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Ainda no que respeita à apreciação feita pela Sentença de não verificação da violação da Norma Europeia 13795, errou duplamente o Tribunal a quo quando considerou estar perante "apenas um detalhe das especificações", - apesar de insistentemente invocado pela aqui Recorrente, quer em sede de petição inicial, quer em pronúncia sobre as questões prévias suscitadas, quer em alegações escritas e ainda nos articulados da providência cautelar apensa aos presentes autos - ignorando o que a Recorrente veio sempre a alegar no que respeita à inexistência de quaisquer reclamações dos seus adquirentes quanto às funcionalidades e respeito pela marcação CE e todas as Normas Europeias emitidas, sendo que a interpretação dada pela Entidade Demandada no concurso em questão (associando - mal - os efeitos pretendidos a uma determinada tecnologia ou solução de fabrico, que a Recorrente não dispõe) a consolidar-se poderá arruinar o negócio da aqui Recorrente, no que se refere àqueles produtos, apesar deste cumprir, igualmente ou ainda de melhor forma, todas as funcionalidades exigidas para o mesmo.
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Ao contrário do sustentado na Sentença estamos perante uma questão fulcral que não pode/não deve criar precedente, sob pena de, na prática, se transformar este e eventuais futuros procedimentos concursais referentes aos dispositivos médicos em questão nos presentes autos, sob a capa legal de concurso público, em verdadeiros ajustes directos.
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A entender-se como o Tribunal a quo entendeu permite-se que as Entidades Adjudicantes, à partida, sem que nada o justifique, seleccionem e definam o universo concorrencial, frustrando completamente o princípio da concorrência, seccionando, injustificadamente, o mercado dos dispositivos médicos em causa nos presentes autos.
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O Tribunal a quo julgou mal quando não considerou os factos relevantes, mencionados nomeadamente no ponto 25 supra, para a decisão da causa, incorrendo, assim, em erro no julgamento de facto.
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Enferma ainda a Sentença do mesmo erro de julgamento de facto, porquanto a aqui Recorrente não só demonstrou em sede de Concurso, através das amostras entregues à Entidade Demandada, que os seus produtos, com duas camadas, para as posições em discussão eram equivalentes aos dos seus concorrentes com três camadas, como em sede de pronúncia sobre as questões prévias suscitas a Recorrente juntou aos autos um documento - não impugnado nem pela Entidade Demandada, nem pela Contra-Interessada - que demonstra que as exigências da capacidade de absorção, da capacidade de impermeabilidade, da capacidade de criar barreira entre o doente e o campo cirúrgico e da capacidade de adaptação do campo ao doente, bem como da resistência à tracção, estão todas verificadas pelos produtos apresentados a Concurso pela Autora.
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Igualando, em termos funcionais, os dispositivos com três camadas.
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O que não foi apreciado pelo Tribunal a quo, que atendendo aos invocados factos conducentes à verificação de determinados fundamentos de ilegalidade, especialmente, violação dos princípios da concorrência, da imparcialidade, da igualdade e da prossecução do interesse público deveria ter deferido a prova testemunhal com vista a esclarecer as razões pelas quais assiste razão factual e legal à aqui Recorrida, na sua pretensão.
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O que, aliás, veio a aqui Recorrente frisar novamente em sede de alegações escritas, nos termos da alínea a) do nº 3 do artigo 102º do CPTA (cfr., em especial, ponto 19. e III. das Conclusões daquela peça processual).
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Também no que à matéria de Direito diz respeito, e salvo o devido respeito, não andou bem a Sentença.
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Se bem que é verdade que a Entidade Adjudicante, no caderno de encargos, pode fixar parâmetros base a que as propostas devam ficar vinculadas, designadamente características técnicas ou funcionais, conforme defende a Sentença, o mesmo já não se pode afirmar se esse parâmetro base fixado violar o disposto no artigo 49º, nºs l, 2 e 4 do CCP - que é o caso dos presentes autos. Senão vejamos.
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Dispõe o artigo 49º (sob a epígrafe Especificações técnicas) nº l do CCP que "As especificações técnicas, como tal definidas no anexo vi da Directiva nº 2004/18/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março, e no anexo xxi da Directiva nº 2004/17/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março, devem constar do caderno de encargos e são fixadas por norma a permitir a participação dos concorrentes em condições de igualdade e a promoção da concorrência.
" (sublinhado nosso) 16. Por sua vez, o Anexo VI da Directiva nº 2004/18/CE define especificação técnica nos seguintes termos: "b) "Especificação técnica", no caso de contratos públicos de fornecimento ou de serviços: uma especificação constante de um documento que define as características exigidas a um produto ou a um serviço, tais como os níveis de qualidade, os níveis de desempenho...
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