Acórdão nº 00416/06.9BEPRT de Tribunal Central Administrativo Norte, 10 de Fevereiro de 2012
| Magistrado Responsável | Antero Pires Salvador |
| Data da Resolução | 10 de Fevereiro de 2012 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Norte |
Acordam, em conferência, no Tribunal Central Administrativo Norte – Secção do Contencioso Administrativo: I RELATÓRIO 1 . M. … - identif. nos autos -, inconformada, veio interpor o presente recurso jurisdicional da decisão do TAF do Porto, datada de 25 de Junho de 2010, que julgou improcedente a acção administrativa especial, interposta contra o INSTITUTO … - IP --- I.
e contra interessada MISERICÓRDIA de V. …, onde peticionava a anulação da deliberação do I., de 8/7/2005 que, por um lado, deferiu o pedido de transferência da contra interessada e, por outro, indeferiu o seu pedido de transferência para as instalações em que já funcionava.
*A recorrente formulou, no final das suas alegações, as seguintes conclusões: " I - Apresentado um pedido de transferência de farmácia, dentro do mesmo concelho, nos termos do n° 16.º, 1 da Portaria n.º 936-A/99, de 22 de Outubro, de uma freguesia para outra, onde exista já uma farmácia em actividade, o I. deverá definir uma área correspondente a uma determinada porção de território um lugar, uma localidade ou uma área — para constituir a área de possível destino da farmácia a transferir.
II - Devendo fazer constar essa área do Aviso a que se refere o n.º 3 do referido n.º 16° da mesma Portaria.
III - Na medida em que só a definição de uma área ampla permite conferir consistência prática ao direito conferido a proprietários de farmácias, localizadas mais perto do local de transferência do que a do requerente inicial da mesma, de concorrerem eles próprios à transferência e nela serem encabeçados vitoriosamente nos termos dos ns. 3. e 5., a) do mesmo n.º l6.º da Portaria.
IV - Ao individualizar, no Aviso, como local de destino da transferência, apenas o específico local apresentado pela requerente inicial — a Contra-Interessada —, aliás proprietária desse local, como fez no caso dos autos o Recorrido esvaziou a possibilidade de qualquer outra candidatura se apresentar como candidata a essa transferência.
V - Na medida em que lhes estaria vedado apresentar local de destino — o único possível já estava tomado antecipadamente pela Contra-Interessada.
VI - Sendo certo que a Recorrente era, à data do pedido de transferência, a titular de uma protecção de maior densidade, por ser a titular da Farmácia mais próxima do local para onde a Contra-Interessada requereu a dita transferência.
VII - Tendo, nessa medida, direito a concorrer e a ver-lhe reconhecida a preferência na atribuição do direito de transferência, nos ternos do n.º l6.º, 5, a) da mesma Portaria.
VIII - O direito de outros proprietários de farmácias do concelho poderem concorrer com o requerente inicial e a prioridade conferida pelo n.º 16.º. 5, a) à farmácia mais próxima configuram um verdadeiro direito legal de preferência, constituindo um direito potestativo da Recorrente.
IX - Pelo que a actuação do Recorrido, ao elaborar o Aviso nos termos restritivos e ilegais em que o fez e ao desconsiderar a impugnação administrativa desses termos e condições levada a efeito pela Recorrente, quer em sede de requerimento inicial quer em sede de audiência prévia, acabando por autorizar a transferência em beneficio da Contra-Interessada, impediu a Recorrente de se apresentar a essa transferência, retirou-lhe o direito que lhe é reconhecido pelo n° 16.º, n.º3 e 5.º a) da Portaria e é ilegal.
X - Sendo igualmente, salvo o devido respeito, a sentença recorrida, ao acolher, no seu n.º V) II), o descrito comportamento do Recorrido, ao não conceder provimento às razões alegadas pela Recorrente sobre este aspecto e ao não anular o acto renovado, pelos fundamentos expostos.
O que constitui violação de lei, por erro de direito quanto aos pressupostos, com violação do n.º l6.º, 3. e 5. da Portada n.º 936-A/99, de 22 de Outubro e por violação do princípio da igualdade.
XI - Por outro lado, a contra-interessada, que viu ser-lhe autorizada a transferência, tem a natureza de Santa Casa da Misericórdia e é instituição particular de solidariedade social — estas instituições eram anteriormente designadas instituições particulares de assistência.
XII - A legislação sobre propriedade das farmácias e sobre o exercício da profissão de farmacêutico, nomeadamente a Lei n.º 2125, de 20 de Março de 1965 e o decreto-lei n.º 48.547, de 27 de Agosto de 1966, em vigor à data do acto inicial, anulado pelo STA, conferem habilitação para a propriedade de farmácias apenas a farmacêuticos ou sociedades em nome colectivo ou por quotas cujos sócios sejam farmacêuticos - Base II. 2 da Lei n.º 2125.
XIII - As Misericórdias não o podem ser, portanto, salvo nos casos em que já detinham farmácias abertas ao público à data da entrada em vigor da Lei na 2125, que podiam continuar no mesmo regime.
XIV - Essa possibilidade é-lhes conferida de forma residual e a titulo de excepção, nos ternos da Base II, 4. da mesma Lei XV - A possibilidade de continuar essa situação excepcional deve ser interpretada em sentido restritivo, como é próprio das normas excepcionais — no sentido de que poderem continuar como estão é apenas poderem continuar abertas ao público.
XVI - Tal norma não lhes confere o direito à transferência, matéria não regulada na referida Lei e que o Decreto-Lei na 48.547 remete para uma portaria.
XVII - Tal Portaria é a Portaria na 936-A/99 e a mesma só permite a abertura e a transferência de farmácias a farmacêuticos e a sociedades de farmacêuticos — n.º 5.º, 1.
XVIII - Mas, contrariamente à Lei na 2125, a Portaria que trata das transferências não abre nenhuma excepção para as misericórdias e outras instituições de assistência, que não vêem assim legalmente reconhecida a possibilidade de requererem a transferência.
(Cfr., neste sentido. Ac. STA. de 8 de Novembro de 2007 Proc. 747/2007 — www. dgsi.pt/jsta, nsf) XIX - O que se afigura a consequência lógica do carácter residual que a Lei n.º 2125 lhes atribui e do modo restrito de funcionamento que lhes é excepcionalmente autorizado — podem apenas continuar no mesmo regime, isto é, apenas abertas ao público.
XX - A excepção não legitima atribuir-lhes direitos que apenas foram reconhecidos às farmácias, como é o caso das transferências, muitos anos após a disposição normativa da Lei 2125 que bloqueia o acesso das misericórdias à livre propriedade de farmácias.
XXI - Ao considerar, na parte V) III), que, da possibilidade residual e excepcional de se manterem no mesmo regime de abertura ao público anterior a 1965, resulta a possibilidade de as misericórdias titulares de farmácias requererem a transferência, a sentença violou as disposições legais da Base II, 2 e 4 da Lei n.º 2125, arts. 45.º e 50.º do Decreto-Lei n.º 48.547 e n.º 5.º, 1 da Portaria n.º 936-A/99, de 22 de Outubro.
Vício - violação de lei.
XXII - A sentença considerou, ao contrário do que foi o entendimento expendido pela Recorrente, de que, tratando-se o acto inicial de um acto que foi anulado por vício de procedimento, de mera forma, a disciplina jurídica aplicável seria a vigente à data da produção do acto primitivo — e não à data do acto renovado.
Trata-se da parte V) da sentença XXIII - Pelo que, continua a sentença, a Portaria 936-A/99 deveria ser aplicada na versão anterior à da Portaria n.º 1379/2002, de 22 de Outubro.
XIV - No entanto, nas suas alegações, a Recorrente para além deter defendido a aplicação global da lei nova, por, à data da produção do acto renovado, o pedido da Misericórdia se dever considerar pendente, defendeu ainda a natureza interpretativa da norma do n.º2 , 2, da Portaria n° 1379/2002, no sentido de esclarecer que a medição se deveria efectuar à abertura ou entrada no muro do Hospital mais próxima do local proposto pela Contra-Interessada.
XXV - Ora, se se tratasse de norma interpretativa, a interpretação agora definida teria eficácia retroactiva e deveria ser aplicada in casu.
XXVI - Deveria, aliás, sempre ser essa a interpretação, mesmo sem o respaldo da nova Portaria, uma vez que a versão inicial da Portaria n.º 936-A/99 era, neste ponto, obscura; mas sendo certo que a interpretação dos locais de medição defendidos pela Recorrente no processo, mesmo ainda antes da publicação da Portaria n.º 1379/2002, sempre foi a de que tal medição deveria ser feita até ao portão sul.
(Cfr., a este propósito, o teor da sentença, fls. - 368) XVII - Isto é, não foi precisa a portaria nova para a Recorrente ter concluído que o procedimento se não encontrava completo no que respeita à informação sobre o preenchimento dos requisitos vinculados de decisão de transferência, como é o caso das medições.
XXVIII - Ideia reforçada pelo teor do acórdão anulatório, que individualiza exactamente as diligências de produção de prova requeridas pela Recorrente como uma das razões por que fazia sentido reconhecer-lhe o estatuto de interessada no procedimento.
XXIX - Ao...
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