Acórdão nº 08047/11 de Tribunal Central Administrativo Sul, 17 de Novembro de 2011
| Magistrado Responsável | COELHO DA CUNHA |
| Data da Resolução | 17 de Novembro de 2011 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
Acordam na Secção Administrativa do TCA -Sul 1- Relatório A..., Sociedade Unipessoal, Lda, com sede na Rua ..., intentou no TAF do Funchal, contra o Município do Porto Santo, providência cautelar de suspensão de eficácia da deliberação da Câmara Municipal tomada em Reunião Ordinária de 18.03.2011, pedindo ainda a intimação da entidade demandada a abster-se de praticar qualquer acto que afecte o exercício económico e empresarial da actividade requerida.
Por sentença de 21.07.2011, a Mmª Juiz do TAF do Funchal indeferiu o pedido.
Inconformada, a A. interpôs recurso jurisdicional para este TCA-Sul, em cujas alegações enunciou as seguintes conclusões: “1) Verificam-se "in casu" os pressupostos necessários para o decretamento da medida cautelar requerida pois estamos na presença de acto manifestamente ilegal, por vícios que importam a sua anulação ou declaração de nulidade ou inexistência já que a recorrente assaca ao acto impugnado, antes de mais, os vícios de: a) Nulidade nos termos do artigo 133º, alínea d) do CPA, por ofender os direitos fundamentais consagrados, designadamente, nos artigos 17º- [Regime dos direitos, liberdades e garantias; O regime dos direitos, liberdades e garantias aplica-se aos enunciados no título II e aos direitos fundamentais de natureza análoga], 18º [Força jurídica: 1. Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas]; artigo 58º [Direito ao trabalho]; artigo 61º [Iniciativa privada, cooperativa e autogestionária: 1. A iniciativa económica privada exerce-se livremente nos quadros definidos pela Constituição e pela lei e tendo em conta o interesse geral].
b)Vício de violação de lei derivado da violação de princípios constitucionais e administrativos, a saber: princípios da legalidade, da protecção dos direitos e interesses dos cidadãos, da confiança, da proporcionalidade, da justiça e da imparcialidade.
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Vício de desvio de poder.
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Vício de preterição de formalidades essenciais (fundamentação e falta de audiência prévia, bem assim diligências de prova técnica em sede de actuação discricionária".
2) A Recorrente imputa ao acto impugnado, vícios que não foram apreciados, que não mereceram a apreciação devida pela Meritíssima Juiz "a quo", de facto o acto impugnado enferma de: 3) violação do artigo 1º, nº2 do CPA - Violação de actos e formalidades do procedimento administrativo. Com efeito entre a instrução e a decisão final no âmbito de procedimento administrativo, são fases do mesmo, os pareceres e a audiência de interessados, 4) No caso em apreço ambas as fases foram precludidas, e a Recorrente foi surpreendida com a existência de um procedimento administrativo contra si instaurado no momento da comunicação da decisão suspendenda, por Ofício nº453 de 18 de Março de 2011, 5) Da violação Princípio Inquisitório e Averiguação oficiosa da prova - No caso em apreço, e tratando-se de uma medida tão lesiva, quanto um encerramento de um estabelecimento comercial, impunha-se a necessidade de proceder a diligências - exames, vistorias, avaliações ou outras similares - que, pelas suas especificidades técnicas, só podem ser realizadas por peritos com conhecimentos especializados [cfr. nº1 artigo 94º do CPA] ou por serviços públicos para tal vocacionados [ cfr. nº2 do artigo 94º CPA].
6) Além das supra mencionadas perícias, durante a instrução são solicitadas e emitidos pareceres obrigatórios [vinculativos ou não] que consistem em opiniões formuladas por especialistas na matéria sobre as quais incidem.
7) O certo é que a Recorrida em sede de inquisitório e averiguação, não procedeu a qualquer diligência probatória, limitou-se a reunir o executivo camarário, no dia seguinte à ocorrência e com base num mero auto de ocorrência dos bombeiros, entidade que nem é tecnicamente competente, tanto assim que nada conclui ... decidiu de forma absolutamente insustentada pela aplicação da medida cautelar de encerramento de todo estabelecimento "sine dia".
8) Também do mesmo acto resulta admitido que o incêndio foi no exterior, não afectando sequer a estrutura do edifício, e muito menos o interior, termos em que "tout court" esta medida constitui um profundo desvio de poder, 9) Ora tal ocorrência não averiguada nos termos e por quem de direito, e circunscrita como foi ao exterior do estabelecimento não permite em momento algum em juízo de prognose póstuma que tal decisão de aplicação da medida cautelar era a única concretamente possível, 10) Termos em que padece de vício o acto administrativo praticado no exercício de poderes discricionários, porque usados pelo órgão competente com fim diverso daquele para que a lei os conferiu ou por motivos determinantes que não condigam com o fim visado pela lei que conferiu tais poderes.
11) Vício da falta de Notificação - A recorrente recebeu o ofício que corporiza o acto administrativo ora suspendendo, que contempla o documento notificativo, sem que em momento algum, e até à data tenha sido notificado do conteúdo da notificação [deliberação camarária - acta], para o qual remete, 12) O ofício não remete em anexo a deliberação como devia, termos em que ocorreu omissão legal de formalidade, 13) Acresce que muito embora esse ofício se baseie no auto de ocorrência elaborado pelos Bombeiros do Porto Santo, o certo é que também este documento não é enviado em anexo como devia, 14) Tal deficiência resulta aliás dada como provada em sede de sentença, porquanto a Meritíssima Juiz procede a uma transposição para esta do que, de facto, foi notificado à Recorrente, mas não lhe fez corresponder a respectiva e devida cominação.
15) Esta notificação não cumpre assim com o conteúdo e formalismo legal devido, ainda hoje a Recorrente aguarda o conteúdo da notificação, vício também não conhecido em pronúncia pela Meritíssima Juiz.
16) Da violação e falta de audiência prévia - A Recorrente foi notificada pessoalmente do acto administrativo, sem que antes lhe tenha sido dado a oportunidade de se defender, de ser ouvida no procedimento administrativo, atento o estatuído no art. 100º de CPA.
17) De facto o artigo alínea a) e b) do nº1 do 103º do CPA invocado, permite que não haja lugar à audiência de interessados em caso de urgência, quando seja razoavelmente de prever que a diligência possa comprometer a execução ou utilidade da decisão.
18) A simples leitura do acto impugnado, mostra, claramente, não ter sido emitido para ocorrer a uma situação urgente, inadiável, que não admite delongas, de tal medo que pudesse deixar de cumprir-se a formalidade prevista no artº 100 do CPA, a coberto da excepção contemplada no artº 103, nº1, alínea a) 19)Tanto mais que até hoje, não há qualquer decisão final, nem havia à data de interposição do processo cautelar, logo não havia qualquer urgência que legitimamente permitisse a dispensa desta formalidade.
20) Com esta supressão de um direito da recorrente, o direito da audiência prévia, violou a Recorrida os mais básicos e elementares direitos de defesa dos particulares, que ferem bem no seu âmago o princípio da legalidade previsto no art. 3º do CPA e o principio da participação previsto no art.8º do CPA, gerando a invalidade, por nulidade, da presente decisão, com base no estatuído no art. 100º e 133º nº 2 ali. d) do CPA, atenta a dignidade constitucional e legal que tal direito congrega.
21) O Tribunal ao não decidir que não ocorreu violação do direito de audiência prévia, violou os art. 3º, 8º, 100º e 133º nº 2 ali. d) do CPA.
22) Da falta de fundamentação - O acto administrativo praticado não congrega em si os fundamentos pelos quais entende que deve ser aplicada uma medida de natureza urgente e cautelar, limitando-se a uma vaga referência de que existe um risco para a saúde pública, para a segurança de pessoas e bens, para a higiene e segurança dos locais de trabalho e para o ambiente.
23) O acto impugnado, não se encontra sequer fundamentado pois não contém os fundamentos pelos quais entende que deve ser aplicada a medida urgente e cautelar e, mais concretamente, o encerramento do estabelecimento, pelo que viola os artºs 124º e 125º do CPA.
24) Na verdade, não identifica objectivamente quais os prejuízos concretos e em que medida o estabelecimento oferece perigo, quais as normas regulamentares infringidas, pois que apenas aludia à possibilidade de perigo público.
25) Por outro lado verifica-se falta de fundamentação na parte em que dispensa a audiência prévia.
26) Se a administração entendia que nesta situação não haveria lugar à audiência de interessados, nem a qualquer outra diligência probatória antes da decisão - art 100º do CPA - a ela incumbia fundamentar através de factos, porque motivo entenda que a aplicação de tal medida urgente aniquilaria a possibilidade de realizar a audiência no prazo mínimo da lei. Ora isso não aconteceu neste caso.
27) Verifica-se falta de fundamentação da decisão, nomeadamente a falta de fundamentação do motivo concreto porque se aplicou a medida de encerramento e não qualquer outra.
28) A entidade administrativa não fundamentou porque motivo devia ser aplicada aquela medida cautelar, de encerramento do estabelecimento comercial, e não outra, atenta a possibilidade de ser aplicada uma outra medida cautelar menos gravosa.
29) Destarte, como a Recorrida não cumpriu com o dever de fundamentar, viciando o disposto nos art. 32, 123º nº1 ali. d), 124º e 125º do CPA, tal determina a invalidade do acto administrativo.
30) Violação do Princípio da Proporcionalidade - A entidade administrativa ao praticar o acto administrativo em causa agiu de uma forma perfeitamente desproporcional, na sua tripla vertente da adequação, necessidade e proporcionalidade stricto sensu face aos objectivos que pretende acautelar, violando dessa forma o art. 5º do CPA.
31) Isto é, o estabelecimento tem uma parte interna, que possui entrada própria, e tem a esplanada à qual se pode aceder ou por dentro do estabelecimento, ou por entrada...
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