Acórdão nº 02964/09 de Tribunal Central Administrativo Sul, 20 de Setembro de 2011
| Data | 20 Setembro 2011 |
| Órgão | http://vlex.com/desc1/1998_02 |
I JOSÉ ………………, contribuinte n.º ……….. e com os demais sinais dos autos, impugnou judicialmente liquidação de IRS e juros compensatórios, do ano de 1998.
Proferida, pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada, sentença que julgou a impugnação improcedente, interpôs, o impugnante, recurso jurisdicional, cuja alegação se mostra sumulada nas seguintes conclusões: « I. A douta sentença recorrida não tomou posição sobre questões de que devia conhecer, estando afectada a sua validade formal, por omissão de pronúncia; sendo assim nula (alínea d), do nº 1, do artigo 668º do CPC.
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De facto, a mesma não tomou posição sobre a questão do requerente ser um não residente e como tal ter de ser tributado, nem sobre a existência de fundada dúvida sobre o acto tributário, conducente à anulação do mesmo, nem tão pouco sobre a nulidade suscitada relativamente à delegação ou subdelegação de competências do Exmo. Sr. Chefe do Serviço de Finanças ………. - 2.
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Por outro lado, a sentença fez, uma errada apreciação da prova, ao considerar como não provados os pagamentos das despesas suportadas pelo recorrente.
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O depoimento da testemunha inquirida em audiência, em conjunto com a prova documental, designadamente o recibo, deveriam ter determinado a inclusão no probatório dos factos elencados nas alíneas a) a e) do ponto 11° das alegações, pelo que a Sentença recorrida padece de erro notório na apreciação da prova.
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Por outro lado, os factos dados como provados nos pontos 1, 2, 4, 9, 10, 15, 22 e 26 do probatório da Sentença recorrida, deveriam só por si, ter conduzido à procedência da impugnação judicial.
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Contraria o direito aplicável a posição defendida na sentença proferida pelo Tribunal “a quo” que considera as importâncias recebidas como resultantes “de uma actividade que consistiu na realização de operações económicas de carácter empresarial enquadradas na alínea e) do nº 1 do art 4° do Código do IRS (na redacção à data)” considerando-as por isso sujeitas a tributação.
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Desde logo, porque o recorrente nem realizou quaisquer actividades urbanísticas, nomeadamente requerendo licenças camarárias ou obtendo alvarás de loteamento ou de construção.
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Nem explorou quaisquer loteamentos, mormente a venda de terrenos inserida em operações de loteamento, não tendo sequer o prédio sido dividido em lotes destinados a construção urbana, o que afasta o conceito de loteamentos urbanos (Acórdãos n° 48250, de 14/03/2002, n° 33160 de 16/02/1994, e n° 43953, de 20/12/1996, todos do STA, e nos recentes Acórdãos do TCA Sul n°s 1681/07 e 2228/08 de 18/11/2008 e 11/11/2008 e ainda n° 2290/08 de 17/06/2008).
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Sem a formação de unidades autónomas e de promoção e exploração de loteamentos, não se encontram preenchidos os requisitos normativos da 2ª parte da alínea e), do n° 1. do artigo 4°, do CIRS, em vigor à data dos factos.
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O recorrente apenas realizou as benfeitorias necessárias que dotaram o prédio de condições de salubridade e contribuíram para a sua conservação, não retirando ao terreno as suas características agrícolas e a sua classificação rústica a que se referia o artigo 3° do Código da Contribuição Autárquica.
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Acresce que do probatório da Sentença recorrida, não se pode retirar a existência de “prestação de serviços conexos” referidos na norma supra citada, entendidos aqueles como actividades de intermediação.
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A realização de benfeitorias não se integra no conceito de “acto de comércio”, tal como se encontra definido no artigo 2°; por referência ao artigo 463º, ambos do Código Comercial, no desenvolvimento de uma actividade objectivamente comercial ou industrial, com o fito de obter lucros.
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Interceder junto de partes desavindas, agindo de forma conciliatória a nível de relações meramente humanas, como ficou demonstrado em sede de audiência de julgamento, é indubitavelmente um acto de simples intercessão, não podendo ser classificado como de “mediação” entre a oferta e a procura para efeitos de enquadramento na categoria de rendimentos comerciais.
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Os lucros cessantes pressupõe que o lesado tinha, no momento da lesão (ou incumprimento contratual) um direito ao ganho que se frustrou, ou melhor a titularidade de uma situação jurídica que mantendo-se lhe daria direito a esse ganho (Acórdão do STJ, de 23/05/78, BMJ 277-258): XV. A cláusula penal tem já agregada a quantia indemnizatória, por acordo das partes, realizando a sua finalidade essencialmente reparadora ou reintegrativa apenas em função do dano (artigos 405°, n° 1, e artigo 810° do CC).
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O ressarcimento de prejuízo não pode ser considerado lucro, pois está subjacente ao conceito de dano.
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O dano emergente compreende a perda ou diminuição de valores já existentes no património do lesado, ao passo que o lucro cessante se reporta aos benefícios que ele deixou de obter em consequência da lesão, ou seja, ao acréscimo patrimonial frustrado.
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A “indemnização” em si, visando a reparação de um dano, “não é um acréscimo patrimonial”, e, por isso, não há-de ser tributada.
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Na redacção anterior do artigo 13°, n° 1, do CIRS, aplicável à data dos factos, só as indemnizações por lucros cessantes, eram referidas para as sujeitar a imposto, ficando as indemnizações por “danos emergentes” afastadas da incidência.
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A “teoria dos incrementos patrimoniais” surgiu com a entrada em vigor da Lei 30 -G/2000, de 29/12 (reforma da tributação do rendimento), pelo só se aplica a factos posteriores à sua entrada em vigor (artigo 12° da LGT).
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Não sendo aplicável ao caso “sub judice” a nova redacção do artigo 13° do CIRS, não pode a verba recebida a título de cláusula penal, ser qualificada como proveitos, para efeitos de determinação do rendimento de actividade comercial, pelo que ao ter decidido em sentido contrário a douta sentença ora em crise, padece de erro de julgamento.
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Ainda que se admitisse que a cláusula penal concretizava um rendimento comercial, o que se refuta com veemência, sempre implicaria a sua tributação à taxa de 15%, e não a 40%, porque o recorrente não é considerado residente em território português (artigo 74°, nº 4, alínea b), do CIRS na redacção introduzida peio artigo 1° do DL 25/98, de 10/02).
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Mas ainda assim, a base tributável...
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