Acórdão nº 01201/05 de Supremo Tribunal Administrativo (Portugal), 18 de Setembro de 2007
| Magistrado Responsável | FERNANDA XAVIER |
| Data da Resolução | 18 de Setembro de 2007 |
| Emissor | Supremo Tribunal Administrativo (Portugal) |
Acordam, em conferência, os juízes do Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: I- RELATÓRIO A..., com os sinais dos autos, interpõe recurso do acórdão da 2ª Subsecção, proferido nos autos em 12 de Julho de 2006, que julgou improcedente a presente acção administrativa especial, com cumulação do pedido de condenação à prática de acto devido, que o recorrente instaurou contra o ESTADO- Assembleia da República (AR), na pessoa do seu Presidente e onde pede a anulação do despacho deste, de 17 de Julho de 2005, que indeferiu o recurso hierárquico necessário interposto do despacho da Srª. Secretária da AR, que o nomeou, técnico superior parlamentar principal, 1º escalão, índice 525, com efeitos a 14 de Março de 2005, por cessação da comissão de serviço, nos termos do artº 29º da Lei nº 2/2004, de 15 de Janeiro.
Termina as suas alegações de recurso, formulando as seguintes CONCLUSÕES: 1 - O acórdão recorrido incorre em erro de julgamento, no sentido da alínea b) do nº1 do artº 690º do CPC, pelas razões sustentadas na acção e que, erroneamente, não foram acolhidas na decisão, sendo inválido e devendo ser revogado.
2 - O Recorrente foi nomeado dirigente da Assembleia da República Chefe da Divisão do Apoio ao Plenário- em 1 de Setembro de 1996 tendo exercido ininterruptamente o respectivo cargo até 14 de Março de 2005.
3 - Em 14 de Março de 2005, o Recorrente foi nomeado Chefe de Gabinete do Secretário de Estado da Administração Interna ao abrigo do disposto no nº1 do artº 2º, do nº1 do artº 6º e do nº3 do artº 7º do Decreto-Lei nº 262/88, de 23 de Julho.
4 - Em 4 de Maio de 2005, a Senhora Secretária Geral da Assembleia da República nomeou o Recorrente, por cessação da comissão de serviço, nos termos do artº 29º da Lei nº 2/2004, de 15 de Janeiro, técnico superior parlamentar principal, 1º escalão, índice 525, com efeitos a 14 de Março de 2005, despacho este publicitado na II série do Diário da República, nº98, de 20 de Maio de 2005.
5 - Em 2 de Julho de 2005, o Recorrente interpôs recurso hierárquico necessário para o Senhor Presidente da Assembleia da República do referido despacho da Senhora Secretária Geral da Assembleia da República.
6 - Em 17 de Julho de 2005, o supra citado recurso mereceu do Senhor Presidente da Assembleia da República o seguinte Despacho: " Indefiro, tendo em consideração que se operou com efeitos revogatórios da Lei 2/2004, de 15 de Janeiro, sobre o artº 7º do Dec. Lei 262/88, de 23 de Julho, tal como referido no Ponto 8 da inf. da Secretária Geral prestada em 5.7.05.
7 - O ponto 8 atestava a seguinte posição: «No que tange ao pessoal dirigente, nomeado em comissão de serviço, essa norma do regime do pessoal dos gabinetes ministeriais já não vigora por força do disposto no já citado artº 25º, nº1, alínea a) da Lei 2/2004, reforçado pelo disposto no artº 36º, n º1 da mesma Lei, norma que estabelece a prevalência dessa lei sobre todos os diplomas gerais ou especiais.
8 - O Despacho impugnado na acção, ao invés do assumido no Acórdão recorrido, incorre em vício de violação de lei, por incorrecta interpretação da Lei 2/2004, designadamente do seu artº 36º, nº1, ao considerar que o Decreto- Lei nº 262/88, de 23 de Julho, designadamente o seu artº 7º, foi revogado pelo citado preceito.
9 - O acórdão impugnado é inválido por partilhar tal interpretação.
10 - Acresce que tal entendimento, a ser aceite, salvo melhor e douta opinião, viola igualmente a garantia estabelecida no artº 50º, nº2 da Lei Fundamental: " Ninguém pode ser prejudicado na sua colocação, no seu emprego, na sua carreira profissional ou nos benefícios sociais a que tenha direito, em virtude do exercício de direitos políticos ou do desempenho de cargos públicos." 11 - O Recorrente " tem desde 1 de Agosto de 1999 cerca de 5 anos e 8 meses de exercício de funções dirigentes".
12 - Nos termos do nº 2 do artº 48º da Lei nº 77/88, de 1 de Julho e do Mapa anexo publicado no DR IS nº 150, pags. 2716 (37), o recorrente adquiriu o direito à categoria de Assessor Parlamentar em 1 de Agosto de 2004, em virtude de possuir 5 anos e 8 meses de exercício de funções dirigentes o que perfaz o tempo mínimo de 2 anos para o acesso à categoria de técnico superior parlamentar principal e de mais 3 anos para a categoria de assessor parlamentar.
13 - A última classificação de serviço atribuída ao Recorrente foi de 10 valores, em 1994.
14 - Para efeito de admissão ao concurso interno para a categoria de técnico superior de 1ª classe em 1999 foi-lhe atribuída equiparação à menção de Muito Bom.
15 - Em 4 de Janeiro de 2000 foi nomeado, em comissão de serviço, no cargo de Chefe de Divisão de Apoio ao Plenário da Assembleia da República.
16 - Em 19 de Dezembro de 2002 foi renovada a comissão de serviço no cargo de Chefe de Divisão de Apoio ao Plenário da Assembleia da República.
17 - No entanto, o Réu, conforme manifestou na acção, entendeu dever aplicar ao caso do recorrente a Resolução nº 82/2004, de 27 de Dezembro. Mesmo que assim fosse, o que não se admite, o Recorrente teria direito à promoção na categoria de técnico superior principal, em 1 de Fevereiro de 2001.
18 - E em 1 de Agosto de 2003 adquiriu o direito à promoção na categoria de Assessor Parlamentar.
19 - Ao Recorrente deve ser aplicado, nos termos do nº2 do artº 22º da Resolução nº 83/2004, de 27 de Dezembro, "a última classificação atribuída ou, na sua ausência, a que resulta de ponderação curricular, nos termos dos artº 18º e 19º do Decreto Regulamentar nº19-A/2004, de 14 de Maio." 20 - Ora, a última classificação de serviço atribuída é de Muito Bom, em 1994, e a última ponderação curricular foi de idêntica menção, em 1999.
21 - Pelo que se encontravam verificados todos os requisitos legais necessários para a nomeação do Autor como assessor parlamentar, com efeitos a 1 de Agosto de 2003.
22 - Ao decidir de forma distinta, mantendo o acto impugnado, o acórdão recorrido violou o nº2 do artº 50º da Constituição.
23 - O acórdão recorrido também incorre em erro de aplicação do Direito ao não anular o acto impugnado por preterição do trâmite essencial da audiência prévia do interessado.
24 - Como se constata, não houve audiência prévia do interessado. Ora, não existe justificação para tal.
25 - Ao invés do assumido na decisão ora impugnada, houve instrução, ainda por cima em relação a um procedimento administrativo, cuja iniciativa não coube ao Recorrente. Bastava, aliás, ter em consideração o facto de se ter tratado de um procedimento administrativo oficioso para concluir pela necessidade legal injuntiva de realizar a audiência prévia do interessado.
26 - Por outro lado, o Recorrente não se impressiona com a afirmação de que os poderes exercidos eram vinculados. Em primeiro lugar, porque julga ter demonstrado que a decisão devia ter sido outra (tratando-se, em acréscimo de opções hermenêuticas, relativamente complexas). Em segundo lugar, porque os motivos de dispensa do trâmite estão taxativamente fixados na lei, não se verificando no caso. Em terceiro lugar, porque os requisitos substantivos não afastam os formais e procedimentais, por razões ontológicas.
27 - Finalmente, ao invés do decidido no acórdão recorrido, o Recorrente já tinha (e tem) na sua esfera jurídica o direito a ser promovido na categoria de assessor parlamentar, tal como explicitado no ponto III supra.
*Contra-alegou a autoridade recorrida, CONCLUINDO assim:
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A Lei 2/2004, de 15/01 eliminou a figura da suspensão da comissão de serviço de cargo dirigente (sem prejuízo das comissões de serviço então em curso - cfr. artº37º, nº2), prevalecendo sobre quaisquer disposições gerais ou especiais em contrário (cfr. Artº36º, nº1) e, portanto, sobre a suspensão prevista no nº3 do artº 7º do DL 262/88, de 23.07.
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Tal medida não ofende a garantia estatuída no nº2 do artº50º da CRP, uma vez que esta garantia constitucional tem como referência o lugar de origem do funcionário e não a (transitória e precária) comissão de serviço em que o mesmo possa eventualmente estar, ou ter estado, investido.
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Nos termos legais, por força do disposto no artº 29º, nº2 da Lei 2/2004, o direito de acesso na carreira, na sequência do exercício de cargos dirigentes, só se efectiva «findo o exercício de funções dirigentes», ou seja, no caso do Autor, ora recorrente, após a cessação da sua comissão de serviço como dirigente (em 14.03.2005) e não antes (quando se perfaça teoricamente um certo módulo de tempo), aplicando-se, portanto, ao inerente seu «provimento em categoria superior», as regras em vigor nessa data de 14.03.2005, ou seja, a Resolução da AR nº 84/2004, de 27.12.
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Tratando-se de um provimento em categoria superior na sequência do direito de acesso na carreira por exercício de cargo dirigente, em que se dispensa a via normal da exigência de concurso (e, eventualmente, de vaga), não tem aplicação a consideração do mérito do funcionário e, designadamente, o suprimento da classificação «para efeitos de apresentação a concurso de promoção ou progressão nos escalões» previsto nos artº 17º e 18º do Decreto Regulamentar nº19-A/2004, de 14.05, citados na Resolução da AR nº 83/2004, de 27.12.
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Ainda que se entenda que era legalmente exigida a prévia audição do Autor, ora recorrente, como interessado, face à consideração de que o impulso procedimental pertenceu à Administração e não ao interessado - não obstante não ter havido qualquer prévia instrução - a verdade é que, no caso, a preterição de tal formalidade não deve ser tida como invalidante do acto, pois que este é totalmente vinculado, limitando-se a aplicar a única solução de direito legalmente admitida a uma situação fáctica incontroversa, nunca poderia ver-se alterado em consequência da realização da omitida audiência prévia.
*Foi cumprido o artº146º, nº1 do CPTA.
Vêm agora os autos à conferência, para decisão.
*II- OS FACTOS O acórdão recorrido deu por provada a seguinte matéria de facto: 1. O Autor foi nomeado dirigente da Assembleia da...
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