Acórdão nº 00155/04.5BEPNF de Tribunal Central Administrativo Norte, 26 de Outubro de 2006
| Magistrado Responsável | Dr |
| Data da Resolução | 26 de Outubro de 2006 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Norte |
Acordam, em conferência, na Secção do Contencioso Administrativo do TCAN: I- RELATÓRIO O Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, inconformado com o Acórdão do TAF de Penafiel, datado de 08.JUN.05, que, em ACÇÃO ADMINISTRATIVA ESPECIAL, julgou procedente a acção, oportunamente, contra si instaurada por J…, residente na Urbanização Coopetirso, LT …, Santo Tirso, em que se peticionava o reconhecimento do direito do A., aqui Recorrido, de ser remunerado pelo escalão 3, índice 750, da escala salarial de tesoureiro de finanças nível 1, decorrente do exercício, em regime de substituição, dessas funções, desde 11 de Abril de 2002, bem como a condenação do R., aqui Recorrente, a decidir o recurso hierárquico para ele interposto pelo A. do acto de processamento do seu vencimento de Janeiro de 2003 pelo escalão 1, índice 680, da referida escala salarial de tesoureiro de finanças nível 1, recorreu para o TCAN, formulando as seguintes conclusões: 1. Nos termos do disposto no artigo 23.º do DL 557/99, ”o substituto terá direito à remuneração a que teria se fosse provido no cargo por nomeação”, isto é, se preenchesse ele próprio os requisitos legais para ser nomeado como titular do cargo. Não mais, nem menos.
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Desta forma, a aplicação do n.º 1 do artigo 45.º às situações de substituição faz-se através da remissão do artigo 23.º e subordina-se ao fim assinalado neste: remunerar o substituto como se fosse ele próprio nomeado como titular do cargo.
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Isso só é possível aplicando o n.º 1 do artigo 45.º a partir da escala salarial da categoria que constitui condição de nomeação para o cargo.
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Desta forma, o n.º 1 do artigo 45.º, que se aplica directamente em todas as situações de nomeação em comissão de serviço, só pode ser aplicado da mesma forma directa às substituições em que o substituto tem a categoria que constitui a base de recrutamento para o cargo.
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Só neste caso é que a remuneração a que teria direito se fosse provido por nomeação é a que resulta da aplicação directa da regra.
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Quando o substituto tem categoria inferior à que é requerida para a nomeação, a remuneração que se obtém da aplicação directa do n.º 1 do artigo 45.º à escala salarial da categoria de origem, não é a mesma a que o substituto teria direito se fosse provido no cargo por nomeação.
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Ora, é este o princípio ao qual o artigo 23.º subordina a remuneração do substituto: remunerá-lo como se fosse provido no cargo por nomeação.
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Com a interpretação sufragada pelo Acórdão recorrido o A. consegue remuneração superior àquela a que teria direito caso fosse provido no cargo por nomeação.
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E consegue, com menos categoria, habilitações e antiguidade, remuneração superior ao titular do cargo com mais categoria, habilitações e antiguidade.
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Ora, a interpretação dos artigos 45.º, n.º 1 e 23.º que aceita isto viola o princípio da equidade interna do sistema retributivo e o princípio constitucional da igualdade densificado em matéria salarial pelo artigo 59.º, n.º 1, alínea a) da Constituição.
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Representa a rendição perante a inversão de posições salariais em benefício de funcionários com menor antiguidade e categoria é grosseiramente inconstitucional.
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O Tribunal Constitucional tem declarado a inconstitucionalidade de normas legais das quais resulte a inversão de posições salariais, diferenciando favoravelmente funcionários com a mesma categoria mas com menor antiguidade (cfr. os Acórdãos 584/98, 180/99, 409/99, 254/00, 356/01 e 405/03), ajusta-se à situação presente nos autos, com duas agravantes.
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Se é inconstitucional a norma, também o é a simples interpretação que atinja os mesmos efeitos constitucionalmente inaceitáveis.
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Se é inconstitucional a simples inversão de posições salariais na mesma categoria, fundada apenas na antiguidade (em favor de quem apresenta menor antiguidade), forçosamente e por maioria de razão, é inconstitucional a inversão de posições salariais que favoreça funcionários não apenas com menor antiguidade mas com menor categoria.
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Em vista da letra da lei e ponderados o elemento teleológico e a unidade do sistema retributivo, não vemos como sustentar a interpretação que fez o Acórdão recorrido.
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Pelo lado literal, não pode ser escamoteado que o artigo 23.º obriga a ponderar uma situação remuneratória virtual e hipotética que é aquela que seria devida ao substituto se fosse provido no cargo por nomeação.
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Este elemento textual anuncia a teleologia da norma: assegurar ao substituto remuneração idêntica à que lhe seria devida caso fosse provido no cargo por nomeação.
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Por outro lado, quem interprete o artigo 45.º na unidade lógica e sistemática a que está preso, não deixará de concluir que a escala salarial da categoria de origem, ali referida, só pode ser a da categoria de recrutamento para o cargo.
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Só assim se protegem os princípios legais e constitucionais que vigoram em matéria de retribuições e a equidade interna do sistema retributivo. Todos impedem que, nas mesmas funções, se pague mais a quem tem menos categoria, habilitações e antiguidade.
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Quem interpretar normas relativas a retribuições à revelia destas balizas legais e constitucionais arrisca-se, como é evidente no caso dos autos, a subverter por completo o sistema retributivo, o qual, por definição, é um sistema em que cada norma não constitui uma singularidade, mas participa em conexão com outras e todas subordinadas a um ou a um feixe de princípios.
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Ora, o Tribunal a quo não dedicou qualquer comentário às objecções legais e constitucionais que o Réu suscitou à interpretação defendida pelo A., nem sequer à abundante jurisprudência do Tribunal Constitucional que referiu.
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A todos descartou dizendo não via nisso “uma coisa do outro mundo”. A aceitação expressa da inversão das posições salariais ficou condensada na seguinte frase: “tal remuneração” – a dos substitutos – “será, por norma, superior à auferida pelos titulares de cargos idênticos ou equiparados”. O Tribunal descobriu mesmo semelhança entre a remuneração dos substitutos os incentivos que se dão quando um magistrado ou um gestor público ou privado é nomeado para um cargo público de relevo.
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Desta forma ficou consagrado aquilo que à lei e à Constituição repugnam: que pelo exercício das mesmas funções se pague mais a quem tem menos categoria e, portanto, menos qualificação. Tudo em nome de uma alegada lógica de gestão, à luz da qual caberia aos serviços incentivar ou cativar, pela via remuneratória, o aparecimento de candidatos ao exercício substitutivo dos cargos de chefia tributária.
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Ora, no âmbito da actividade administrativa vinculada, prioritariamente subordinada ao princípio da legalidade, não sobra espaço para que a Administração introduza quaisquer critérios sobre a oportunidade ou conveniência dos actos que pratica que não sejam os que resultam vinculadamente da lei.
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É ao legislador que cabe ponderar os critérios ou juízos de gestão a aplicar aos serviços, maxime, em matéria de remunerações. Uma vez feito esse juízo e repercutido na lei, cabe aos órgãos administrativos aplicar vinculadamente as soluções que ao legislador se ofereceram como as mais ajustadas à prossecução dos fins públicos em vista.
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Aos órgãos que aplicam este tipo de normas, não cabe substituir o juízo vertido na lei por qualquer outro, ainda que em situações de especial urgência ou necessidade que, aliás, não ocorrem no caso presente. A menos que a lei habilitasse a isso, o que também não é o caso.
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Mesmo em nome de meros critérios de gestão, não se vislumbra como pode ser louvada a prática de pagar mais a quem tem menos categoria e qualificações.
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Ainda que o órgão administrativo estivesse iluminado com juízos de gestão da maior qualidade, o princípio da legalidade não consentiria que eles se interpusessem à frente de uma conduta vinculadamente prescrita.
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O Acórdão recorrido evidencia incoerência ou contradição entre o recorte teórico do princípio da igualdade e a aplicação que fez do mesmo à situação concreta.
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Começa por enunciar correctamente o princípio da igualdade, dizendo dele que “… exige que se dê tratamento igual ao que é substancialmente igual e tratamento diferente ao que é substancialmente diferente, de acordo com a medida da diferença”.
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Depois, reconhece que no caso presente as duas situações postas em confronto – a do exercício do cargo em comissão de serviço e em regime de substituição – não são substancialmente iguais.
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Porém, quando se esperaria que deste enunciado o tribunal tirasse as consequências que parecem óbvias face à diferença substancial das situações em confronto, admitindo que a existir diferença remuneratória entre a situação de comissão de serviço e a de substituição, ela só poderia discriminar positivamente a situação mais exigente em categoria profissional, habilitações e requisitos de provimento, o Tribunal a quo, insolitamente, diga-se, aceita sem estremecer que a remuneração dos substitutos com menos categoria, habilitações e antiguidade seja “superior à auferida pelo titulares de cargos idênticos ou equiparados”.
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Não é verdade que o procedimento adoptado pela entidade demandada ao simular a promoção do substituto à categoria que constitui requisito de nomeação para o cargo respectivo “não tem a mínima correspondência verbal no texto da lei”, conforme diz o Acórdão recorrido.
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Bem pelo contrário, é o artigo 23.º que literalmente impõe a simulação da situação remuneratória que se verificaria se o substituto fosse provido no cargo por nomeação dizendo que ”o substituto terá direito à remuneração a que teria se fosse provido no cargo por nomeação”.
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É a letra deste que apela à situação virtual e hipotética que existiria se o substituto fosse provido no cargo por nomeação. A remuneração deste é igual à que lhe caberia se fosse provido no cargo por nomeação.
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Portanto, o que não falta ao procedimento de simular a promoção à categoria que constitui a base de recrutamento para o cargo, como se de verdadeira promoção se tratasse, é a correspondência verbal no...
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