Acórdão nº 047307 de Supremo Tribunal Administrativo (Portugal), 29 de Junho de 2006
| Magistrado Responsável | FREITAS CARVALHO |
| Data da Resolução | 29 de Junho de 2006 |
| Emissor | Supremo Tribunal Administrativo (Portugal) |
Por acórdão de 25-01-2005, fls. 245 e seg.s, foi julgado procedente o recurso contencioso interposto a fls. 2 e seg.s, e anulados os actos administrativos contenciosamente impugnados.
O Pleno da 1ª secção, por acórdão de 7-02-2006, considerando que o desentranhamento da resposta das entidades recorridas, ordenado no acórdão de 25-01-05 foi ilegal, revogou do o acórdão de fls. 245, "determinando que os autos baixem à secção" para "julgamento do mérito do recurso contencioso incluindo a ponderação das razões apresentadas na resposta" daquelas entidades .
Assim, em cumprimento do determinado, passa-se a conhecer do recurso contencioso interposto a fls. 2 e seg.s .
*************Acordam em conferência na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo "A…", "B…", "…", "…", "…", e …, todas identificadas nos autos, constituintes do "…" interpõem recurso contencioso do despacho do Ministro das Finanças de 4-12-2000, do despacho do Secretário de Estado Adjunto e das Obras Públicas de 16-11-2000 (que efectuaram a adjudicação provisória à Via … da Concessão de Auto-Estradas ... - fls. 15 suspensão), e da "deliberação" do Conselho de Ministros de 6-12-2000 que aprovou as Bases da Concessão e a minuta de contrato de concessão da concepção, projecto, construção, financiamento, exploração e conservação dos lanços de auto-estrada e conjuntos viários associados, designada por "Concessão ...", a celebrar com a sociedade "...", publicada em 2º Suplemento ao Diário da República nº 291, I Série-B, de 19 de Dezembro de 2000.
Indicaram como contra-interessadas, além da recorridas particulares "…", "…" "…", e "…", identificadas nos autos e integrantes do "Agrupamento Via …", uma série de entidades bancárias todas julgadas parte ilegítima pelo acórdão interlocutório de fls. 91 e seg.s. As recorrentes, que integram o " Agrupamento …", apresentam a fls. 104 e seg.s as respectivas alegações que concluem da forma seguinte : 1ª. Não se mostrando o articulado de resposta ao recurso assinado pelos autores dos actos recorridos mas sim por advogado, deve tal articulado ser mandado desentranhar dos autos, atenta a sua invalidade, tudo se passando como se a resposta não tivesse sido apresentada com a consequência prevista no art. 50º da LPTA, já que a resposta ao recurso, por ser um acto processual estritamente pessoal, "só pode ser assinada pelo próprio autor do acto recorrido ou por quem haja sucedido na respectiva competência" (cfr. art. 26º/2 da LPTA) - cfr. por todos, o Ac. STA de 05.06.1996, Proc. nº 39.050, in www.dgsi.pt).
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A invalidade do articulado de resposta ao recurso foi arguida pelas recorrentes em requerimento apresentado aos autos em 19.06.2001 sobre o qual não foi até ao momento proferida decisão, pelo que deverá tal questão ser objecto de conhecimento e decisão antes do conhecimento do mérito do recurso, ordenando-se o desentranhamento dos autos da resposta e notificando-se posteriormente as recorrentes para apresentação de alegações de recurso, que ora se apresentam por cautela de patrocínio.
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O procedimento administrativo tendente à atribuição da concessão que é objecto dos actos recorridos - concessão SCUT - é, por imposição da legislação comunitária e da legislação nacional, um procedimento de concurso público internacional (v. arts. 1º/3 e 3º do DL 267/97, de 2 de Out.), comportando um "acto público", "uma comissão de recepção e admissão de propostas", outra para a "apreciação das propostas admitidas a concurso", um "caderno de encargos" e um "Programa de Concurso" com critérios de atribuição da concessão e de avaliação das propostas (v. arts. 1º a 9º do DL 267/97).
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Ao concurso público são aplicáveis os princípios gerais da legalidade, da boa-fé e da confiança, da igualdade, da concorrência, da transparência e da publicidade consagrados em legislação nacional e comunitária (CPA, DL 59/99, de 2 de Mar., DL 404/93, de 10 de Dez., Tratado da União Europeia e Directiva 93/37/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993), que além do mais impõem que Administração na decisão de adjudicação respeite as regras pré-estabelecidas no Programa de Concurso e no caderno de encargos e publicitadas, estabelecendo-se com a entrega das propostas um vínculo de natureza contratual com os concorrentes, os quais deverão ser tomados em consideração em cada momento do procedimento e até à adjudicação.
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Considerando os princípios gerais aplicáveis em matéria de procedimentos administrativos pré-contratuais, para que um procedimento de concurso público possa comportar uma fase de negociações" com alguns dos concorrentes antes da adjudicação, é imprescindível, para além de uma predeterminação clara no objecto negociável, que através das negociações não venham a alterar-se por qualquer forma os critérios de escolha e os parâmetros de decisão pré-estabelecidos e que o núcleo substancial ou essencial das propostas apresentadas a concurso fique excluído de qualquer transformação.
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Atentos os princípios da publicidade, da transparência, da igualdade e da concorrência, é inadmissível que as propostas apresentadas a concurso venham a ser negociadas tornando-se mais desfavoráveis para a entidade adjudicante em qualquer uma das vertentes em que foram avaliadas e pontuadas com as demais propostas admitidas ao concurso.
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No caso vertente, o disposto no Ponto 34 do Programa de Concurso deve ser interpretado no sentido de que o objecto da fase de negociações aí previsto se resumir, para além da pormenorização das propostas, aos aspectos das propostas materialmente relativos ao VAL e ao grau de risco associado (alíneas a) e b) do Ponto 31.2 do Programa de Concurso) e em qualquer caso abrangendo apenas e só a concertação de elementos acessórios ou secundários das propostas inicialmente apresentadas (avaliadas e pontuadas em conjunto com as demais propostas admitidas ao concurso), visando sempre a sua melhoria.
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O disposto no Ponto 34 do Programa de Concurso impossibilita que da fase de negociações resultem quaisquer alterações aos aspectos das propostas com influência nos critérios da "Data de entrada em serviço", da "Solidez da estrutura financeira, empresarial e contratual e grau de compromisso", da "Qualidade da proposta: concepção, projecto, construção e exploração" e dos "Níveis de qualidade de serviço e segurança", apenas permitindo quanto a estes a sua pormenorização.
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Ao alterar os subcritérios D5 - Análise da estrutura contratual da Concessionária e D6 - Análise das relações contratuais a estabelecer e transferência de riscos durante a segunda fase do concurso público em apreço (cfr. fls. 2 do Relatório Final da Comissão, de Agosto de 2000), a Comissão de Análise das Propostas violou os princípios da legalidade, igualdade, imparcialidade, justiça, confiança, sã concorrência, transparência e publicidade, o que implica a ilegalidade dos actos recorridos por violação dos apontados princípios.
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No caso dos autos, durante a fase de negociações foram alterados, por solicitação da Comissão, alguns aspectos das propostas com influência nos critérios c), d), e) e f) do Ponto 31.2 do Programa de Concurso, nomeadamente através da apresentação de alterações aos traçados viários inicialmente propostos e da modificação das soluções construtivas apresentadas, transcendendo dessa forma o objecto possível e pré-definido para as negociações, em violação do disposto no ponto 34 do Programa de Concurso e dos princípios da legalidade, confiança, igualdade, concorrência e publicidade.
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A proposta sobre a qual veio a recair a adjudicação sub judice corresponde verdadeiramente a uma proposta nova quando comparada com aquela que inicialmente havia sido apresentada ao concurso e comparada e avaliada juntamente com as demais, tendo a recorrida particular apresentado na fase de negociações, para além das alterações solicitadas pela Comissão "outros aspectos alterados em relação à proposta inicial"(cfr.
fls. 8 do Relatório Final da Comissão de Avaliação de Agosto de 2000 - Instrutor), o que faz enfermar os actos recorridos de ilegalidade por violação do disposto no ponto 34 do Programa de Concurso e dos princípios da legalidade, confiança, igualdade, concorrência e publicidade.
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A adjudicação à proposta da recorrida particular, depois desta, na fase de negociações, ter vindo a alterar as soluções estruturais das "obras de arte" (pontes, viadutos, etc) piorando nessa sede a sua proposta inicial "piora, de forma generalizada, a proposta inicial" - cfr. fls. 8 do Relatório Final da Comissão de Avaliação de Agosto de 2000) sempre seria ilegal por violação do ponto 34 do programa de concurso e dos princípios gerais aplicáveis ao procedimento concursal, sendo certo que as negociações nunca poderiam conduzir à pioria da proposta em aspectos em que essa proposta havia sido comparada com as demais na primeira fase do concurso.
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Os actos recorridos enfermam de erro de facto e de direito na valoração das propostas a respeito do "Critério A - Valor esperado actual líquido dos custos financeiros para o Estado emergentes do contrato de concessão" (VAL), já que no citado critério a pontuação das propostas deveria assentar numa comparação entre os VAL propostos pelos concorrentes e o valor do esforço financeiro a despender pelo Estado caso este efectuasse por sua conta a construção dos troços objecto do concurso (avaliado em 75 milhões de contos no início do concurso) - cfr. Relatórios da Comissão - o que implicaria, em face das alterações de traçado solicitadas pela Comissão durante a fase de negociações, que viessem a ser avaliados os custos que o Estado teria de suportar se fosse ele a realizar directamente essas obras agora solicitadas aos concorrentes, cálculo esse que não foi feito em prejuízo da correcta avaliação e pontuação das propostas.
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Os actos recorridos enfermam de erro de facto e de direito na valoração das propostas a respeito do "Critério A - Valor esperado actual líquido dos custos financeiros para o Estado emergentes do...
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