Acórdão nº 01126/05 de Supremo Tribunal Administrativo (Portugal), 01 de Junho de 2006
| Magistrado Responsável | ANGELINA DOMINGUES |
| Data da Resolução | 01 de Junho de 2006 |
| Emissor | Supremo Tribunal Administrativo (Portugal) |
Acordam em conferência na 1ª secção do Supremo Tribunal Administrativo 1.1. A… interpôs, no T.A.C de Lisboa, em 25-11-02, recurso contencioso de anulação do "despacho" (sic) do Conselho de Administração do Hospital Curry Cabral, de 11.9.02, que determinou a não adjudicação do "concurso público nº 9/10013/02 - concessão e exploração de três quiosques no Hospital de Curry Cabral".
1.2. Por sentença do T.A.F. de Lisboa (1º juízo liquidatário), proferida a fls. 196 e segs, foi concedido provimento ao recurso e anulado o acto administrativo impugnado.
1.3. O Conselho de Administração do Hospital Curry Cabral, entidade recorrida no recurso contencioso, não se conformando com a decisão referida em 1.2, interpôs recurso para este S.T.A., cujas alegações, de fls. 239 e segs, concluiu do seguinte modo: "1ª- O Tribunal a quo julgou verificados os seguintes vícios: a alegada violação de lei por erro nos pressupostos de aplicação do artigo 57° n.° 1 alínea b) e vício de forma por alegada falta de concretização das razões que justificaram a "forte presunção de conluio" 2ª- A douta sentença recorrida faz errada interpretação e aplicação do artigo 57° do Decreto-Lei n.° 197/99, de 8 de Junho, ao imputar ao despacho de não adjudicação do concurso os vícios agora delimitados.
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- A leitura conjugada do artigo 57° n.° 1 alínea b) e do artigo 53º impõe que existe fundamento suficiente para a entidade adjudicante decidir pela não adjudicação quando «houver forte presunção de conluio entre os concorrentes", designadamente, quando as propostas apresentadas resultem de «práticas restritivas da concorrência ilícitas" 4ª - Portanto, para que se encontre legitimada a decisão de não adjudicar têm de existir, feita a instrução dos processos, indícios de conluio e, de outro passo, tem de ser efectuado um juízo pela administração sobre a pertinência daqueles indícios para aferir se são suficientemente fortes de molde a impedir a tramitação posterior do procedimento.
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- Estamos perante valorações de ordem eminentemente subjectiva da Administração, ponderadas na sua reserva de intimidade. A Administração, casuisticamente, é que pode avaliar se os indícios que se lhe apresentam são indícios de conluio, e em caso afirmativo se são ou não fortes para efeitos de tomada daquela decisão.
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- Não cabe à Administração provar que há, efectivamente, conluio entre os concorrentes, basta-lhe confirmar a existência de fortes indícios nesse sentido para que esteja imediatamente legitimada a, nos termos do disposto na alínea b) do n°1 do artigo 57º do Decreto-Lei n° 197/99, decidir pela não adjudicação - estamos perante uma presunção legal, que, conforme dispõe o artigo 349° do Código Civil, consiste numa ilação que se retira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido.
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O que o Hospital tinha de fazer - e isso foi feito - era identificar - com base num discurso justificativo mínimo - quais os indícios que, de acordo com a instrução que fez do processo, no seu entendimento (subjectivo e casuístico), fazem presumir o conluio e qual a sua intensidade do ponto de vista dos interesses em jogo.
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- O Hospital face aos indícios recolhidos (familiares e outros atinentes à similitude verificada ao nível da apresentação das propostas) entendeu que era de presumir a existência de uma situação fraudulenta de actuação concertada das empresas envolvidas no concurso, exteriorizou quais eram esses indícios de base no texto do despacho respectivo - tanto basta para concluir pela legalidade da sua actuação.
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- A Administração não tinha de concretizar, para além do que consta da decisão recorrida, os elementos que considerou para concluir pela verificação de uma situação de conluio, pelo que, é de entender que o despacho se encontra devidamente fundamentado" 1.4. A… apresentou as contra-alegações de fls. 265 e segs, concluindo: "1) No caso em análise é evidente a violação de lei por não estarem preenchidos os pressupostos de aplicação do artigo 57.°, n.° 1, al. b) do Decreto-Lei n.° 197/99, de 8 de Junho de 1999. Para que esta disposição se aplique é necessário que se aleguem e provem factos que permitam presumir, com elevada probabilidade, o conluio. Ora isto não sucede. Não só são apresentados factos que se revelam insuficientes para fundamentar a decisão, como alguns dos que são invocados não são provados, (recorde-se o presumível conhecimento recíproco das propostas).
Mais, para que se possa tomar a decisão de não adjudicar desse conluio tem de resultar uma prática restritiva da concorrência, sendo que a este propósito defendemos que o legalmente se proíbe é a restrição da concorrência com terceiros e não entre os conluiados (se os houvesse), e no caso em apreço em momento algum foram apresentados indícios fortes de conluio nem entre duas das concorrentes, na qual se inclui a ora recorrida (como defende a sentença), nem em relação à terceira, logo não haverá restrição da concorrência relevante para a questão em análise.
2) A este propósito ainda será de relevo sublinhar que não estamos perante qualquer presunção legal. Não há nenhum facto conhecido de que a lei parta para presumir um desconhecido. O que a lei permite é que perante fortes indícios de conluio este se presuma sem que se tenha de provar a efectiva existência desse mesmo conluio. Por outro lado esta concretização do conceito indeterminado "forte presunção de conluio" não depende do livre arbítrio da entidade adjudicante, senão seria abrir por esta via o que o legislador pretendeu fechar ao tipificar as causas lícitas de não adjudicação. À entidade adjudicante cabe sempre provar os factos que alega, nunca se podendo eximir de tal ónus probatório com refúgio numa presunção legal inexistente.
3) Dito isto não se aceita que esta violação de lei e a falta de fundamentação do acto sejam uma e...
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