Acórdão nº 0266/05 de Supremo Tribunal Administrativo (Portugal), 05 de Abril de 2005
| Data | 05 Abril 2005 |
| Órgão | http://vlex.com/desc1/1541_01,Supremo Tribunal Administrativo (Portugal) |
ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA SECÇÃO DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO: 1 - A...
, ao abrigo do disposto no DL 134/98, de 15/5, interpôs recurso contencioso de anulação que dirigiu contra deliberação do CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO DA B...
, que adjudicara a C.., o "Concurso Limitado por Convites para Adjudicação da Subempreitada de Concepção/Construção da Cenografia/Mecânica de Cena da B...
".
2 - Por Ac. de 29.04.2004 o TCA "concluiu pela competência da jurisdição administrativa para conhecer do presente litígio" - (fls. 532/544 cujo conteúdo se reproduz).
3 - Por sentença do TAC de Lisboa (fls. 669/704) com fundamento em "vícios de erro de apreciação e sobre os pressupostos de facto, violação dos princípios da legalidade, transparência, igualdade e imparcialidade e por omissão de realização de audiência prévia" foi concedido provimento ao recurso contencioso de anulação e em consequência anulada a deliberação contenciosamente impugnada.
Não se conformando com tal decisão dela vieram interpor recurso jurisdicional C..., bem como o CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO DA B....
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a) - Em alegações C... (fls. 760/778) formulou as seguintes CONCLUSÕES: I - A entidade adjudicante não estava sujeita ao regime previsto no Dec. Lei nº 59/99, de 2 de Março no que respeita aos procedimentos de escolha dos co-contratantes; II - Assim sendo, forçosamente se terá de admitir que poderia, livremente e sem quaisquer entraves legais, valorar ou considerar conforme entendesse conveniente, a experiência acumulada de cada um dos concorrentes; III - De qualquer modo, experiência dos concorrentes, teve um peso claramente acessório, face aos restantes factores a ponderar na valoração da "valia técnica"; IV - Além disso, nunca a ora Recorrente fez passar por suas, as obras realizadas pela sua congénere espanhola, tendo isso ficado bem claro aquando da apreciação das propostas; V - Por outro lado, está assente, como, aliás, é igualmente referido na sentença recorrida, que nem as obras imputadas à ora Recorrente nem as obras imputadas à A... são da sua autoria; VI - Assim, tudo ponderado, a conclusão a chegar não poderá ser a da existência de erro quanto aos pressupostos de facto.
VII - A entidade adjudicante sabia e tal consta dos relatórios de apreciação, que as obras mencionadas pelas concorrentes não eram da sua autoria; VIII - Ou seja, não existiu aqui qualquer erro quanto aos pressupostos de facto, já que estes, eram do total conhecimento da entidade adjudicante que, munida de todos os elementos necessários e pedidos, apreciou as propostas; IX - Igualmente, não existiu erro de apreciação; X - Com efeito, conhecedora da experiência das concorrentes nos termos supra referidos, a entidade adjudicante apreciou as propostas, conforme bem consta dos relatórios e dos quadros comparativos reproduzidos na sentença recorrida; XI - Da análise de todos os documentos, resulta clara a forma e ponderações que estiveram na base da apreciação das propostas, quanto à avaliação da valia técnica das mesmas; XII - Não existiu qualquer erro de apreciação, já que, o critério da experiência em termos de obras realizadas, não é minimamente relevado na avaliação; XIII - A ora Recorrida estava sempre em vantagem, quer no quadro comparativo, quer na sequência da realização das reuniões, independentemente da experiência da sua congénere espanhola; XIV - Circunstância que impõe, também quanto ao alegado erro de apreciação, a revogação da sentença recorrida; XV - O mesmo terá que acontecer relativamente à violação dos princípios da legalidade, transparência, igualdade e imparcialidade e ainda a violação do preceituado no artigo 143º do Dec. Lei nº 197/99, XVI - Com efeito, concluindo que se tratava de um procedimento misto, o Tribunal "a quo" não tinha, quer porque tal não foi alegado pela A..., quer porque não constam dos autos documentos que o permitam, elementos para considerar que a parte de fornecimento tinha maior "expressão financeira" do que a parte de empreitada; XVII - Logo, não poderia, com esse fundamento, determinar a aplicabilidade do Dec. Lei nº 197/99; XVIII - Com efeito, os preços apresentados pelos concorrentes e constantes da sentença recorrida são os preços globais dos trabalhos; XIX - A introdução da canópia na fase de negociação, não teve qualquer "expressão financeira", tanto mais que a A..., incluiu-a a custo zero; XX - E o preço a manutenção e assistência abordada também na fase de negociação, não fazia parte do concurso em análise, sendo, por conseguinte, os respectivos custos insusceptíveis de serem contabilizados para efeitos de determinação do regime aplicável à luz do mencionado artigo 5° do Dec. Lei nº 197/99; XXI - Impondo-se, também nesta parte, a revogação da sentença recorrida; XXII - Por fim, não existiu também vício de forma por inobservância de audiência prévia; XXIII - Não estando vinculada ao preceituado no Dec.-Lei nº 59/99 em tudo o que respeita a obrigatoriedade de procedimentos de escolha dos co-contratantes, a entidade adjudicante, obviamente excluiu, do Programa de Concurso, a existência de audiência prévia; XXIV - O que, aliás, se justifica plenamente, atentas as condições excepcionais de interesse público motivadas pelos curtos prazos disponíveis para a construção da B..., conforme e expressamente referido no ponto 4. do Convite; XXV - Mais, destinando-se o concurso em causa à escolha, por um empreiteiro, de um subempreiteiro, não lhe é aplicável o disposto no art. 101º do Decreto-Lei nº 59/99; XXVI - Além de que, se por força do art. 7°, nº 1, do Decreto-Lei no 418-B/98, a entidade adjudicante gozava do poder de ajustar directamente a subempreitada em causa, por maioria de razão teria legitimidade para adjudicar concursadamente, mas sem audiência; XXVII - Devendo, por tudo o exposto a deliberação final de adjudicação ser mantida nos precisos termos em que foi proferida.
Nestes termos, deve o presente recurso ser julgado procedente, revogando-se a sentença recorrida em conformidade com as presentes alegações.
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b) - Em alegações o CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO DA B...
, (fls. 744/754) formulou as seguintes CONCLUSÕES: a) - A sentença recorrida é nula nos termos da alínea b) do nº 1 do artº 668º do C. Proc. Civil, na medida em que fundou a verificação de certas ilegalidades em factos cuja prova não foi dada como assente; b) - A sentença recorrida é nula nos termos da al. d) do nº 1 do artº 668º do CPC, na medida em que tomou conhecimento de uma ilegalidade (geradora de mera anulabilidade) não alegada pela então recorrente; c) - Mesmo que não fosse assim, haveria sempre erro de julgamento na medida em que a violação do princípio da legalidade é justificada por referência a um diploma (o DL 197/99) que não é (subjectivamente) aplicável aos contratos celebrados pela B... (al. b) do artº 2º do DL 197/99); d) - Além de que - ao contrário do que se entendeu na douta sentença - a ora recorrente dispunha aqui, efectivamente, de um poder de auto-conformação procedimental, que lhe permita introduzir uma fase de negociação no procedimento concursal ad hoc adoptado, havendo por isso erro de julgamento; e) - Há também erro de julgamento no que toca à ilegalidade resultante da violação dos princípios da transparência, da igualdade e da imparcialidade porque a douta sentença se fundou, para o efeito, num preceito legal - o do artº 143º do DL 197/99 - que é inaplicável aos concursos (quaisquer que eles sejam) da B...; f) - Acresce que o Tribunal, nesta parte, não afirmou a violação dos princípios em causa, apenas disse que era impossível apurar a verificação, ou não, dessa violação, juízo que, segundo as regras de distribuição do ónus da prova, deveria levar a que se mantivesse o acto impugnado; g) - Por último, como se demonstrou nos artº 24 e seguintes das alegações, as negociações decorreram sempre com a maior transparência, encontrando-se o seu conteúdo, os passos que foram dados, pormenorizadamente retratados no relatório de avaliação das propostas.
Termos em que o recurso deve proceder, decretando-se a nulidade da sentença recorrida ou, então, anulando-se a mesma por erro de julgamento.
4 - A recorrente contenciosa apresentou contra alegações (fls. 792/805 e 808/817 cujo conteúdo se reproduz), no sentido da improcedência do recurso.
5 - O Mº Pº emitiu parecer final a fls. 828/829 cujo conteúdo se reproduz, no sentido da improcedência das invocadas nulidades. Entende no entanto o Mº Pº que assiste razão aos recorrentes quando sustentam não ser aplicável ao caso em apreço, o regime jurídico instituído pelo DL 197/99, de 8/06, nomeadamente por força do ser artº 2º/b) que afasta a sua aplicação às empresas públicas a que acresce a circunstância de a base factual apurada pelo tribunal não permitir a conclusão alcançada com fundamento no disposto no respectivo artº 5º.
Sendo assim estava vedado ao Juiz a quo "aplicar ao caso os princípios enformadores do DL 197/99 e, em particular o seu artº 143º no que respeita à fase das negociações". Nesta parte será, no entender do Mº Pº, de revogar a sentença recorrida.
E acrescenta: "Deverá todavia manter-se o decidido na parte em que conclui mostrar-se o acto contenciosamente recorrido afectado de vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto e de vício de forma por preterição do direito de audiência, face à factualidade que o tribunal deu por assente e resulta dos documentos juntos ao processo a respeito da experiência da recorrida particular e face à aplicação ao caso da disciplina procedimental estabelecida no DL 59/99, de 2/3, conforme decisão constante do ac. do TCA proferido a fls. 532 a 545, já transitado".
Cumpre decidir: 6 - A sentença recorrida deu como demonstrada a seguinte MATÉRIA DE FACTO: I - A Entidade Recorrida B..., é uma sociedade anónima de capitais públicos.
II - O acto recorrido é a deliberação final do concurso relativo à «...adjudicação da sub-empreitada de Concepção dos Sistemas...
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