Acórdão nº 01030/02 de Supremo Tribunal Administrativo (Portugal), 11 de Setembro de 2002
| Magistrado Responsável | SANTOS BOTELHO |
| Data da Resolução | 11 de Setembro de 2002 |
| Emissor | Supremo Tribunal Administrativo (Portugal) |
Acordam, em conferência, na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo: 1 - RELATÓRIO 1.1 "A....", com sede na Rua ..., ..., Porto, requer a suspensão de eficácia do despacho conjunto dos Ministros de Presidência e da Economia, que decidiu não se opor, com condições, à operação de concentração realizada entre as sociedades "B....", "C..." e "D...", respeitante à junção das actividades anteriormente realizadas pela "E..." e pela "F...".
Para o efeito, alega, em resumo, o seguinte: - O acto cuja eficácia se pretende ver suspensa enferma de várias ilegalidades, sendo que uma delas se consubstancia na preterição do princípio da audiência prévia, na medida em que não foi ouvida sobre o sentido da decisão tomada; - Ao que acresce a prática de outras ilegalidades; - Tal acto, a ser executado, originará graves prejuízos para a Requerente, desde logo, pelo facto, de a anulação contenciosa do questionado despacho, quando ocorrer, não ser passível de levar à reconstituição da situação actual hipotética, apresentando-se como totalmente impossível a destruição dos efeitos operados pela autorizada concentração de empresas; - A não suspensão de eficácia do dito acto poderá em risco a própria sobrevivência do "A..." enquanto jornal, acabando, em última análise, por atentar contra a pluralidade dos meios de comunicação social; - Do exposto decorre a necessidade de se efectuar uma ponderação relativa dos critérios previstos nas alíneas a) e b), do nº 1 do artigo 76º da LPTA, sob pena de inconstitucionalidade, por violação do principio de tutela jurisdicional efectiva, não sendo despiciendo salientar que, no novo contencioso, se consagra tal ponderação (cfr. o nº 1, do artigo 12º do CPTA); - Acresce que o acto em causa, implicando a aglutinação das actividades de duas empresas de distribuição de órgãos de comunicação social, envolve, ainda, a sujeição da entidade daí resultante a controlo conjunto dos três mais importantes grupos de comunicação social escrita em Portugal; - A concretizar-se a operação de junção das actividades da F... e da E..., a distribuidora daí resultante ficará com quotas de mercado claramente asfixiantes em relação aos demais operadores, com óbvias consequências negativas na estrutura concorrencial do mercado, não sendo descabido assinalar que o "A..." não tem, por si ou pelo grupe em que se integra, qualquer empresa distribuidora, estando, por isso, totalmente dependente, das distribuidoras existentes, daí que a descrita operação de concentração não deixe de limitar claramente o seu acesso ao mercado, até pelo facto de concorrer mais directamente com os explorados pelos donos daquela futura entidade; - Entidade essa que, aliás, não deixará de deter um grande poder não só face aos fornecedores que sejam editores de diárias que não são accionistas quer também em relação aos próprios clientes (retalhistas), sendo que estes passarão a encontra-se numa situação de dependência relativamente à aludida entidade (e, mediatamente, aos seus donos), não podendo eximir-se às suas pretensões ou sugestões, acabando a "F.../E..." por passar a poder premiar e controlar de forma absoluta a boa performance dos retalhistas na venda dos "seus títulos"; - Por outro lado, sendo um dos dois distribuidores remanescentes controlado por todos os editores seus concorrente, seria um "suicídio estratégico" a hipotética opção por parte dito A... de ser comercializado pela F.../E...; - Ao que se acrescenta a circunstância de o A... não se apresentar como detentor de capacidade negocial perante a outra distribuidora (a G...), já que representa um valor não superior a 10% na carteira de produtos vendidos pela G..., não podendo, consequentemente, ter capacidade negocial para impor a esta condições razoáveis de distribuição, razão pela qual a operação de concentração equivaler à supressão pura e simples da concorrência no sector; - E, isto, sendo certo que não se perfilha num futuro próximo o aparecimento de novos operadores de distribuição; - Ao quadro já descrito pode, ainda, acrescentar-se a probalidade de comportamentos colusivos e de exclusão dos concorrentes, ao nível da edição dos grupos agora reunidos no seio da distribuidora resultante da concentração; - Aliás, tal risco levou a que no acto em questão se tenham aposto determinadas condições, as quais, contudo, se revelam desprovidas de qualquer eficácia; - A alteração da actual situação de mercado, fruto da mencionada concentração, não deixará de afectar a já debilitada situação económica do "A...", acarretando um fortíssima pressão no sentido das vendas, levando-o, certamente, a ter de encerrar a sua publicação, ou, na melhor das hipóteses, a empreender uma profunda restruturação das suas actividades, procedendo a despedimento de muitos dos seus funcionários; - Impõe-se, por isso, decretar a peticionada suspensão de eficácia, tanto mais que a mesma, a ser determinada, não envolverá qualquer prejuízo para o interesse público, desde logo por a concentração de empresas não visar a satisfação de qualquer interesse público, mas sim a prossecução de outros interesses privados; - Por último, não existem quaisquer indícios de ilegalidade da interposição do recurso.
1.2 Na sua resposta, as Entidades Requeridas sustentam o indeferimento do pedido de suspensão, por terem como não verificados os pressupostos enunciados nas alíneas a) e c), do nº 1, do artigo 76º da LPTA.
No concernente ao pressuposto acolhido na alínea a) salientam que a Requerente não logrou demonstrar a existência de prejuízos de difícil reparação, tendo-se limitado à mera descrição de um cenário que não é previsível que venha a concretizar-se, sendo certo que, por outro lado, ao contrário do por si sustentado, não é provável que a operação de concentração venha a implicar a eliminação do mercado do "A...", sendo que, os eventuais riscos que, durante um período transitório correspondente ao tempo necessário à entrada do novo operador, possam resultar para as editoras não verticalmente integradas foram acautelados através da fixação, no despacho conjunto, de condições destinadas a assegurar a posição de tais editoras, como é o caso da Requerente, podendo, por isso, concluir-se que os prejuízos invocados não constituem uma consequência previsível, normal ou típica da imediata eficácia do acto em questão, não existindo, assim, um nexo de causalidade adequada entre a execução do actos e tais prejuízos.
Quanto ao pressuposto previsto na alínea c), salientam que a Requerente não tem legitimidade para interpor recurso do despacho conjunto, desde logo, por não ser uma empresa distribuidora, mas unicamente editora de um jornal diário.
1.3 Por sua vez a Requerida Particular "B......" também se pronuncia pelo indeferimento do pedido de suspensão.
E, isto, fundamentalmente, por considerar não verificados os pressupostos legalmente fixados nas alíneas a) e b), do nº 1, do artigo 76º da LPTA.
A propósito do pressuposto vertido na alínea a), salienta a inexistência de prejuízos de difícil reparação para a Requerente.
É que, na sua óptica, a Requerente limitou-se ao enunciar de um quadro puramente especulativo, não demonstrando, minimamente, em que medida é que a operação em causa poderá ser susceptível de levar à catástrofe que anuncia para si própria, quando é certo que o "A..." tem a sua distribuição assegurada, de forma eficiente, em todo o território nacional pela distribuidora G..., empresa que de resto conquistou a liderança do mercado da distribuição de publicações periódicas em Portugal e que é a principal concorrente da F.../E....
De qualquer maneira, mesmo que viesse a terminar a relação contratual entre o "A..." e a "G...", a eventual relação que se estabelecesse entre o "A..." e a "F.../E...", estaria sujeita às condições fixadas no despacho conjunto, que lhe assegurariam condições idênticas às concedidas aos editores accionistas da "F.../E...".
Os prejuízos com que o "A..." encerrou o exercício de 2001 nada têm a ver com o acto agora em questão, antes se tendo ficado a dever a outras causas, em todo estranhas aos problemas de distribuição.
Não se verifica, assim, um qualquer nexo causal entre a concretização da operação F.../E... e os prejuízos invocados pela Requerente, prejuízos esse que, aliás, se configuram como meramente indirectos e conjunturais, radicando numa evolução do mercado, dificilmente ponderável, e no hipotético incumprimento das condições fixadas no despacho conjunto.
Acresce que a suspensão, se for decretada, não deixará de envolver grave prejuízo para o interesse público, por questionar a prossecução do interesse público que se traduz, precisamente, na manutenção do dinamismo concorrencial e na manutenção do equilíbrio das relações entre agentes económicos.
Por último, a admitir-se a necessidade de chamar à colação...
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