Acórdão nº 07361/11 de Tribunal Central Administrativo Sul, 16 de Junho de 2011
| Magistrado Responsável | PAULO PEREIRA GOUVEIA |
| Data da Resolução | 16 de Junho de 2011 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul: RELATÓRIO · FARMÁCIA …………., com os sinais dos autos, intentou no T.A.C. de Lisboa um processo cautelar contra · INFARMED, como E.R., e · RITA …………………, como C-I, pedindo a suspensão da eficácia da decisão do Conselho Directivo do INFARMED - Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos da Saúde, I.P., com sede no Parque da Saúde de Lisboa, Av. do Brasil, 53, 1749-004, em Lisboa, que considerou apto o pedido de transferência da Farmácia ……...
Após os articulados, por despacho daquele tribunal foi decidido julgar improcedente o pedido cautelar.
Inconformada, vem a requerente recorrer para este T.C.A.-Sul, tendo formulado as seguintes CONCLUSÕES: «A. Considerou o Tribunal a quo, e bem, que o requisito do fumus boni iuris, na configuração legal que lhe é dada pela alínea b) do art. 120. ° do CPTA, se encontrava preenchido, na medida em que não se poderia concluir pela manifesta falta de fundamento da pretensão principal.
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Por seu turno, quanto ao requisito do periculum in mora, concluiu o Tribunal que não se encontrava preenchido, muito embora a Requerente tenha demonstrado que o não decretamento da providência poderá constituir uma situação de facto consumado (no caso de não ser posteriormente decretado o encerramento da farmácia por ocorrência de causa legítima de inexecução de sentença) e constituirá, seguramente, prejuízos de difícil reparação.
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Com efeito, o Tribunal a quo seguiu uma jurisprudência que, de tão restritiva que é, torna a aplicação do requisito do periculum in mora nalgumas situações, como a do caso presente, virtualmente impossível, colocando em causa o princípio da tutela jurisdicional efectiva.
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Como tal, está aqui em causa saber se os prejuízos (futuros e por isso mesmo impossíveis de provar neste momento) são previsíveis com razoável certeza ou pelo menos com elevada probabilidade e, mais do que isso, se são de difícil reparação.
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Na verdade, só se o Tribunal concluísse que não era de todo provável que a farmácia da Requerente fosse afectada (em termos de desvio de clientela) pela abertura da farmácia da contra-interessada (o que também não ficou provado), é que deveria dar por terminada a tarefa da verificação do periculum in mora.
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Ora, o Tribunal a quo desconsiderou que a abertura de uma farmácia a menos de 350 m da Requerente é legalmente proibida precisamente por se antecipar que a mesma provocará inevitavelmente um desvio de clientela (de dimensão não antecipável), provando prejuízos - relacionados com a diminuição das vendas e com a habituação dos clientes a outras rotinas - de difícil contabilização e, como tal, de difícil reparação.
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Com efeito, sempre que exista um facto que origina um desvio de clientela (tal como no presente caso e no caso do Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Sul, de 13.12.2007, proc. 03203/07), há sempre desvios de clientela, pelo que a abertura de uma nova farmácia a menos de 350m provocará necessariamente esse desvio, razão pela qual a lei o impede e a Requerente decidiu apresentar a respectiva providência cautelar.
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Como tal, o Tribunal apenas teria de verificar se esses prejuízos seriam ou não difíceis de reparar, no caso de vir a ser dada razão à Requerente no culminar da Acção Principal de anulação, não tendo que solicitar prova (impossível de obter) sobre as características desse desvio de clientela, tal como bem refere a doutrina (Marcello Caetano e Maria Fernanda Maçãs) e a mais avisada jurisprudência (TCA-S, em acórdão de 04.11.2010, relativo ao proc. n.º 06779/10; TCA-N, em acórdão de 21.01.2010, proc. n. 01426IDB.7BEPRT-A e até mesmo o STA, em acórdão de 09.04.2003, relativo ao proc, n.o 0418/03).
I. Aqui chegados, importa reafirmar que a Recorrente fez aquilo que lhe era possível e exigível fazer, ou seja, alertar o Tribunal, através de uma argumentação credível, para o facto de a não suspensão da decisão que autorizou a transferência da farmácia e a posterior abertura da mesma, serem de molde a provocar - de modo necessário, pela própria natureza das coisas - um natural desvio de clientela, que implicará, em maior ou menor montante, prejuízos de difícil contabilização e reparação.
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Finalmente, não chegou o Tribunal a quo a apreciar o requisito estabelecido o n.o 2 do art. 120.° do CPTA, relacionado com a ponderação dos interesses públicos e privados (da Requerente) em presença, sendo certo que, in casu, não se vislumbra que existam danos assinaláveis para o interesse público (único que deve ser aqui ponderado) resultantes da concessão da providência cautelar, já que tal apenas visa a manutenção temporária da actual localização das farmácias.
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Já do ponto de vista do interesse privado da Requerente (único interesse privado a ter em conta nos termos legais), sempre se terão de considerar os potencialmente muito elevados prejuízos para esta, decorrentes do não decretamento da providência cautelar (tendo em conta o inevitável desvio de clientela).
Termos em que deve o presente recurso ser considerado procedente por provado e ser revogada a sentença do Tribunal a quo e, em consequência, ser a presente providência cautelar deferida, sendo decretada a suspensão do Despacho do Requerido de 12 de Janeiro que considerou apto o pedido de transferência da Farmácia da contra-interessada (farmácia do ……..).» O INFARMED apresentou contra-alegações, CONCLUINDO: «1ª. Ao contrário do que a Recorrente faz parecer, a abertura da Farmácia do …….. não acarreta um obrigatório desvio de clientela da farmácia da Recorrente, já que a clientela da Farmácia das C........ já se encontra totalmente fidelizada, logo não é a abertura de uma nova farmácia que vai alterar esse status quo.
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A actividade das farmácias está relacionada, principalmente, com a saúde das pessoas, pelo que, e por senso comum, a escolha de uma farmácia por um utente faz-se por critérios diferentes daqueles que são usados para a escolha para satisfazer outras necessidades, pelo que não faz sentido, para análise do comportamento de clientela de estabelecimentos de farmácia, analisar apenas critérios economicistas, conforme foi feito pela Recorrente.
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Assim, não será a abertura de uma nova farmácia que determinará o desvio de clientela da Farmácia das C........, nomeadamente porque não há qualquer indicio de que a farmácia da Recorrente não tenha a sua clientela devidamente fidelizada.
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Por outro lado, é totalmente desadequado que a Recorrente tenha referido jurisprudência como guia norteador para resolução dos presentes autos, quando essa mesma jurisprudência não se refere à questão de fundo dos presentes auto Sª. Além disso, cabe à Recorrente o ónus de alegar todos os factos que lhe causam prejuízos, se esta não o fez é porque esses factos não se verificam, pelo que também não se verificam os prejuízos alegados.
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Ainda assim, importa referir que o único motivo pelo qual a Recorrente não provou e concretizou os prejuízos que alegou reside no facto de esses motivos não existirem. Isto porque, conforme alega a douta Sentença Recorrida, a Recorrente poderia tê-lo feito através da enunciação de simples factos como a densidade populacional da área a que correspondente à distância entre as farmácias e/ou a existência de outras farmácias nas imediações.
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De sublinhar ainda que, mesmo...
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