Acórdão nº 07456/11 de Tribunal Central Administrativo Sul, 16 de Junho de 2011
| Magistrado Responsável | COELHO DA CUNHA |
| Data da Resolução | 16 de Junho de 2011 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
Acordam, em conferência, no 2- Juízo do TCA -Sul 1- Relatório “F…………– Produtos ……….., Lda”,veio interpor recurso jurisdicional da sentença proferida em 21.01.2011 pelo TAC de Lisboa, que, deferindo o procedimento cautelar intentado contra aquela sociedade, decidiu intimar a recorrente a abster-se de vender ou dispensar no seu local de venda de medicamentos não sujeitos a receita médica (MNSRM) outros medicamentos sujeitos a receita médica (MSRM).
Nas suas alegações de recurso enunciou as conclusões de fls.522 a 526, que se transcrevem: “
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Pelo presente recurso, pretende a Recorrente a revogação da douta sentença do Tribunal a quo, pela qual se procedeu ao decretamento das providências requeridas, em especial à intimação da A., ora Recorrente, a abster-se de vender ou dispensar, directa ou indirectamente medicamentos sujeitos a receita médica ("MSRA""); B) Conforme ao Facto Assente W da sentença, entende o tribunal que existe um fundado receio que a F.......... venda MSRM no seu estabelecimento porque angaria clientela, já que tem a prática de, quando um utente da sua loja pretende adquirir medicamentos sujeitos a receita médica, telefonar ou mandar fax com cópia da receita designadamente para a Farmácia M........, para esta proceder à entrega dos medicamentos no domicílio do utente (...).
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Ora, salvo o devido respeito, padece a douta sentença de erro de julgamento, quer porque procede a (i) uma errada apreciação dos factos carreados para aos autos, considerando assentes um conjunto de factos contraditórios entre si e não trazendo a assentes um outro conjunto de factos essenciais para o apuramento da verdade material, quer por (ii) erro na aplicação do Direito.
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Em primeiro lugar, porque o tribunal sustenta a sua convicção (facto assente W), na existência de um fax, datado de 21 de Maio de 2009 (fls. 14 e 15 do processo administrativo) que, a pedido do utente, a F.......... enviou à farmácia M........ e do qual constava cópia de receita de medicamento sujeito a receita médica. A receita médica ficou com o utente e o medicamento foi vendido e entregue no domicílio do utente pela farmácia M......... É evidente que mal andou o Tribunal a quo, quando da existência de um simples documento, documento este que reitere-se, se reporta ao envio de uma receita médica por fax, extrai a conclusão de que actualmente a F.......... tem como "prática" contactar, entre outras a farmácia M........, para que esta entregue no domicílio dos utentes MSRM.
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Procedeu portanto a um incorrecto julgamento dos factos carreados para os autos porque (i) a conduta descrita não é prática da F.......... e depois porque (ii) a F.......... não contacta em exclusivo a farmácia M........, o qual tendo resultado patente da inquirição das testemunhas Vasco …………., Luís ……. e Breenda ……., resulta também e para o releva em sede de recurso, patente do processo instrutor, em especial dos relatórios das três inspecções que a Autoridade do Medicamento, o Infarmed, realizou à F........... (cfr supra, conforme referência a fls. 35, 41,137 e 138 do processo administrativo e facto assente T e U da sentença).
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Desta feita e em segundo lugar, nos termos e para efeitos do disposto no art. 685°-B n.°1, alínea b) do CPC, ex vi art. 1° do CPTA, à luz da prova carreada para os autos, o Tribunal deveria ter dado como provados os factos referidos em lI.
supra sob as alíneas e), f), g), e j), na medida em que a prova dos mesmos resulta das respectivas folhas do processo instrutor.
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Em terceiro lugar, sem prejuízo de o tribunal ter rotulado de "prática" o que apenas se encontrava provado como tendo acontecido uma vez (fls. 14 e 15 do processo administrativo), a verdade é que o facto de a F.........., a pedido dos utentes, consultar a base de dados disponibilizada pelo Infarmed para saber quais as farmácias da área de residência do utente que estariam na disponibilidade de lhe entregar medicamentos ao domicilio é perfeitamente legal.
Não é proibida por lei e não configura sequer angariação de clientela.
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Padece portanto a douta sentença de erro na aplicação do Direito, pois angariar clientes pressupõe aliciar ou encaminhar, conduta esta que, não tendo resultado provada dos documentos juntos aos autos (cfr. inspecções do Infarmed) nunca foi praticada pela F..........: I) Cominar a conduta da F.......... - unicamente direccionada à satisfação do Cliente - de ilegal porque indiciadora de angariação de clientela e, como tal, de venda directa de MSRM por parte de um estabelecimento registado para venda de MNSRM é manifestamente abusivo, porque desconforme à realidade dos factos trazidos aos autos e melhor documentados no processo instrutor.
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Além disso, mesmo que fosse uma "prática", o que não se admite e apenas por mera hipótese de patrocínio se admite, nunca tal poderia ser qualificado como uma "angariação a favor da farmácia M........ ou outra", é que a F………. limita-se a, quando os seus clientes o solicitam, satisfazer o seu pedido e confirmar, de acordo com a base de dados do Infarmed, se e que farmácia da zona de residência dos utentes (e por isso, tanto seria a M........ como qualquer outra que estivesse registada no site do Infarmed) lhe poderiam entregar os medicamentos sujeitos a receita médica no domicilio. Como contrapartida, a F.......... deixa o seu cliente satisfeito, o que -como é manifesto - não é ilegal e em nada se confunde com angariação de clientes.
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Em quarto lugar, é evidente que mal andou o Tribunal a quo quando decreta as providências requeridas nos termos do artº 120°, nº1, alínea a) do CPTA; isto porque da matéria carreada para os autos não resulta (i) que a F.......... venda MSRM, (ii) que a F.......... contacte reiterada e exclusivamente a farmácia M........, na senda de lhe angariar clientes, (iii) que a F.......... tenha uma ligação comercial com qualquer farmácia, pelo que não se identifica qualquer prática ilegal, menos ainda de um modo manifesto.
Ora, como bem refere o Tribunal, o critério do artº120°, nº1, alínea a) do CPTA é excepcional, reservado para situações em que a ilegalidade é gritante, patente, entra pelos olhos adentro (cfr. jurisprudência unânime do Tribunal ad quem citada supra).
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O caso em apreço, em especial em face dos factos carreados para os autos e da natureza perfunctória que caracteriza a tutela cautelar não denota elementos que permitissem ao Tribunal decretar o requerido, adiante-se, seja ao abrigo do critério excepcional, seja do geral.
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É que, as providências nem sequer poderiam ser decretadas ao abrigo das restantes alíneas do art. 120° do CPTA, porque as Requerentes não alegam nem provam os prejuízos que eventualmente poderiam ser objecto de ponderação.
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Pelo que, mal andou o douto Tribunal quando não aplica o direito aos factos, assim se impondo o não decretamento das providências requeridas porque a F.......... não vende, nem nunca vendeu MSRM.
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Em quinto lugar, acresce que, o Tribunal não poderia conhecer da questão da angariação de clientela", porque a mesma não foi alegada pelas Requerentes. Com efeito, P) O Tribunal excedeu os poderes de cognição que lhe assistem, porque decreta as providências com base em causa de pedir distinta da alegada pelas Requerentes, é que estas em lado algum do seu RI defendem que a F.......... angaria clientela e que, por isso vende MSRM. Pelo contrário alegam que, como teve uma placa afixada no Hospital da Luz que anunciava que a F.......... aviava receitas (o que corresponde integralmente à verdade) é porque vendia MSRM; já que alegadamente o nome "receita " se reportaria em exclusivo a MSRM (o que é falso e o que, por isso, as requerentes não lograram provar nos autos, além disso, o Infarmed, na vistoria que fez ao local, entendeu que a placa era legal, sendo certo que, quando solicitou a sua retirada, a F.......... o fez de imediato (cfr. fls 35 do processo instrutor); Q) Em face do exposto, mal andou o tribunal quando decreta o requerido atendendo a causa de pedir distinta da invocada pelas Requerentes, o que traduz um excesso de pronúncia, inquinando a sentença de nulidade, nos termos e para efeitos do artº668°, nº1, alínea d) in fine do CPC, ex vi art. 1° do CPTA.
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Pelo exposto, verificam-se os requisitos necessários para a revogarão da douta sentença recorrida, melhor se decidindo conforme peticionado.
NESTES TERMOS, Deve o presente recurso ser julgado procedente, por provado, revogando-se a douta sentença recorrida, mais se revogando as providências decretadas, com as demais consequências legais.
Só assim se decidindo SERÁ CUMPRIDO O DIREITO E FEITA JUSTIÇA!” Contra-alegaram, ampliando o objecto do recurso interposto, a Sociedade Farmacêutica B.........., a M..........., a Farmácia ………, Lda, Isabel …….., Soc. Unipessoal, Gusmão ….., Lda e Sociedade …………, Lda, concluindo como segue: A.
A Recorrente, pela simples razão de que não é uma farmácia, não pode vender medicamentos sujeitos a receita médica, mas apenas MNSRM.
B.
Não existe qualquer errada apreciação da matéria de facto, por três...
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