Acórdão nº 07287/11 de Tribunal Central Administrativo Sul, 31 de Março de 2011
| Magistrado Responsável | CRISTINA DOS SANTOS |
| Data da Resolução | 31 de Março de 2011 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
Air ………………, SA, com os sinais nos autos, inconformada com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, dela vem recorrer, concluindo como segue: A. Pelo presente recurso, pretende a Recorrente a revogação do douto acórdão do Tribunal a quo, na medida em que o mesmo fez uma errada aplicação do direito aos factos carreados para os autos, assim incorrendo em erro de julgamento; B. É que a referida Portaria nº 939/2009, nos seus nºs.5 a 7, veio alterar o critério de adjudicação plasmado no Programa de Concurso, que deixou de ser o preço mais baixo para passar a ser, em alternativa, a proposta economicamente mais vantajosa.
C. Para além disso, a Portaria repescou os factores que foram objecto de selecção dos concorrentes nos CPA's para elencar ora esses factores como aqueles que regerão a avaliação das propostas para formação de contratos ao abrigo dos CPA's, mais esclarecendo que, em sede de avaliação destas propostas, o preço sempre terá uma pontuação mínima de 70%.
D. Sucede que, mal andou portanto o Tribunal quando não declarou a ilegalidade dos n°s 5 a 7 da Portaria n° 939/2009 na medida em que esta inova, criando extemporaneamente um novo critério de adjudicação de propostas.
E. Com efeito, dos factos dados como provados, em especial os factos D e E (arts. 1°, n.° 3 e 18°, n.° 13 do Programa de Concurso e 12°, n.° l e n.° 2 das cláusulas jurídicas gerais do Caderno de Encargos) resulta evidente que as peças do procedimento não faziam referência ao critério da proposta economicamente mais vantajosa como um dos critérios de adjudicação dos contratos celebrados ao abrigo dos CPA's.
F. Pelo contrário, os referidos factos - que o Tribunal a quo considerou e bem como provados -evidenciam que o preço e respectivos descontos seriam os únicos aspectos a ter em conta, em sede de adjudicação de contratos ao abrigo dos CPA’s.
G. Sucede que, em lado algum das peças do procedimento se fazia referência ao critério da proposta economicamente mais vantajosa, aos factores e sub-factores de avaliação das propostas no âmbito dos procedimentos de formação de contratos ao abrigo dos CPA's; menos ainda aos factores referidos no nº 6 da mencionada Portaria.
H. Quando as peças do procedimento para a celebração dos C PA's não fazem qualquer referência ao facto de aspectos como a adequação dos equipamentos à prestação de serviços, a periodicidade e conteúdo da manutenção dos equipamentos e ou a eficácia do sistema através da avaliação de riscos serem atendidos aquando da celebração dos contratos ao abrigo dos CPA's tais factores não poderão vir a ser exigidos para a contratação do prestador de serviços, como o exige a Portaria.
I. Mal andou portanto o Tribunal a quo quando não procedeu à declaração de ilegalidade dos números 5 a 7 da referida Portaria, porquanto a Administração - ao criar o critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa - violação do princípio do congelamento dos critérios fixados (in casu, o preço mais baixo), o princípio da estabilidade do concurso e da autovinculação da Administração ao bloco de legalidade que a mesma criou, ou seja, extravasou os limites objectivos a que se autovinculou, a partir do momento em que aprovou e publicitou as peças do procedimento.
J. Note-se que, quer a jurisprudência nacional, quer a comunitária (vide supra) são uniformes no sentido de exigir que, no âmbito dos acordos-quadro, o critério de adjudicação seja fixado a priori, ou seja, nos documentos que enformam o referido acordo-quadro e não em cada procedimento aberto ad hoc para a celebração de contratos ao seu abrigo.
K. Acresce que, sem prejuízo da ilegalidade do elencado em tal Portaria, a verdade é que tal alteração de modelo contratual causa sérios prejuízos aos prestadores de serviços, parte nos CPA's, porquanto estamos perante acordos que têm em vista a disciplinar relações contratuais futuras em que os concorrentes foram ordenados única e exclusivamente em função do preço proposto, sendo certo que a ilegalidade em discussão não se esgota numa única prestação de serviços, repetindo-se tantas vezes quantas adjudicações que posteriormente venham a ser feitas ao abrigo dos CPA's.
L. Se é certo que a Recorrente não sabe se será ou não adjudicatária no âmbito dos contratos a formar ao abrigo dos CPA's, a verdade é que alterado o critério de adjudicação, a sua probabilidade é seguramente menor (porque preparou a sua proposta, no pressuposto único de que apenas o preço e descontos seriam objecto de avaliação, sendo certo que com este novo modelo lhe poderão também ponderar a qualidade dos serviços e dos equipamentos).
M. Fazendo um juízo de prognose, que não se impõe sequer especialmente aprofundado, facilmente se concluirá que, sendo a adjudicação das propostas ora feita segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, em que ao preço deverá ser dada uma ponderação igual ou superior a 70%, a entidade melhor classificada hoje na lista de contratos homologados pelo Secretário de Estado Adjunto e da Saúde será a entidade com a qual, inevitavelmente, todas as Entidades Adquirentes (no caso, as ARS's ou as centrais de compras da saúde em sua representação) se verão forçadas a contratar; N. Adiantando-se que, esta adjudicação apenas não lança as bases materiais para a constituição, a médio prazo, de um verdadeiro monopólio regional (por área de actuação das ARS's) senão nacional das empresas com o melhor preço para os serviços em discussão, pelo que mal andou o Tribunal a quo, quando não declarou a ilegalidade requerida; O. Quanto ao segundo aspecto do acórdão que a Recorrente contesta, o mesmo diz respeito ao teor dos esclarecimentos prestados pelo Júri do Concurso, na medida em que os mesmos contrariam o disposto no Programa de Concurso e no Caderno de Encargos, porque remetem o regime dos contratos celebrados ao abrigo dos CPA's para o Código dos Contratos Públicos; quando os próprios CPA's são regidos pelo referido Decreto-lei n.° 197/99 (facto assente no acórdão recorrendo). O mesmo entendimento resulta confirmado pela referida Portaria.
P. Em face da alegação da Autora, ora Recorrente, entendeu o Tribunal a quo que, a Administração mais não fizera do que conformar-se com o novo regime legal que entretanto entrara em vigor, já que o teor os esclarecimentos e o referido na Portaria consubstanciam meras declarações que atestam o que o Código dos Contratos Públicos impõe.
Q. Sucede que, não lhe assiste razão, já que os esclarecimentos em causa excederam os limites funcionais que qualquer esclarecimento "encerra", é que in casu o Júri não se limita a clarificar a redacção das peças do procedimento, antes sujeitando a formação de contratos ao abrigo dos CPA's a um regime totalmente distinto: o Código dos Contratos Públicos e o art. 259° do mesmo. Ora, ao abrigo deste art. 259° do Código dos Contratos Públicos, as ARS's estariam obrigadas a convidar todos os concorrentes a apresentar uma proposta de preços e descontos, sendo certo que apenas uma seria a adjudicatária, ou seja, como o próprio nome indica, as ARS's são entidades de carácter regional, pelo que a partir do momento em que haja um adjudicatário, ao abrigo do procedimento constante do art. 259°, os prescritores estarão obrigados a recorrer aos serviços (exclusivos territorialmente) deste mesmo prestador. Tal altera, radical e seriamente, as regras previstas nas peças do procedimento, o que se afigura claramente ilegal.
R. Vide doutrina e jurisprudência supra, para os limites que os esclarecimentos encerram.
S. Assim sendo, os esclarecimentos, na parte em que alteram as peças do procedimento, padecem de vício de forma por falta de competência, já que, como bem reconhece o Tribunal, o júri não tem competência para esse efeito.
T. Além disso, tempus regit actum e o art.
16° do DL 18/2008 é claríssimo, quando defende que o regime do Código dos Contratos Públicos não se aplica a procedimentos anteriores a 30 de Julho de 2008, nem mesmo a prorrogações ou renovações de contratos que sejam celebrados em momento anterior à entrada em vigor do Código dos Contratos Públicos.
U. No caso em apreço, e como decorre do facto assente A, a decisão para a celebração dos CPA's foi tomada a 25 de Julho de 2008, pelo que tanto os CPA 's como quaisquer contratos celebrados ao seu abrigo estariam sujeitos ao regime do Decreto Lei n° 197/99 e ao regime de negociação constante do referido art. 86° e 162°; V. Acresce que, por regra, a lei não é de aplicação retroactiva, pelo que não haveria que sujeitar este procedimento, à revelia de todos os outros lançados na mesma data, a um regime distinto e mais prejudicial para os concorrentes.
W. A unicidade e dependência entre os CPA'S e contratos celebrados ao seu abrigo, bem como a necessidade de segurança jurídica impõe que o regime legal seja apenas um, sob pena de violação de basilares de garantias de imparcialidade e concorrência entre os concorrentes.
X. A contratação pública não pode pois conformar-se com alterações da quadro legislativo, no sentido de o mesmo vir a afectar os procedimentos a celebrar ao abrigo de um regime fixado em momento anterior. Trata-se de uma garantia decorrente do Princípio da Segurança Jurídica.
Y. Quando os concorrentes se apresentaram a concurso confiaram que o regime legal aplicável seria o Decreto-lei n.° 197/99, o qual previa um ajuste directo com apenas uma entidade, com plena liberdade de negociação das ARS's com quem se entendesse; hoje diversamente, o regime do art. 259° do Código dos Contratos Públicos impõe um dever destas convidarem todos os concorrentes a apresentarem uma proposta de preços e descontos, sendo certo que apenas um será o adjudicatário (para todo o âmbito de actuação das ARS's); Z. A alteração das peças do procedimento, ex vi esclarecimentos é, por si só, suficiente para perturbar o jogo de interesses dos concorrentes e fazer desequilibrar para algum dos lados o plano em que cada um se encontrasse: AA. Se a Entidade...
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