Acórdão nº 00358/05.5BEPRT-A de Tribunal Central Administrativo Norte, 12 de Janeiro de 2006 (caso NULL)
| Magistrado Responsável | Dr. Carlos Lu |
| Data da Resolução | 12 de Janeiro de 2006 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Norte |
Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: 1.
RELATÓRIO J…, devidamente identificado nos autos, inconformado veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF do Porto - 2º Juízo, datada de 27/07/2005, que indeferiu a providência cautelar deduzida contra o “HOSPITAL DE SÃO JOÃO DO PORTO” e o contra-interessado A…, igualmente identificados nos autos, na qual era peticionada a suspensão de eficácia da deliberação do Conselho de Administração daquela instituição hospitalar datada de 05/08/2004 em que foi determinada a abertura de um concurso interno para o preenchimento de uma vaga de chefe de serviço de cirurgia pediátrica, deliberação essa publicitada em 29/10/2004.
Formula, nas respectivas alegações (cfr. fls. 321 e segs.
), as seguintes conclusões que se reproduzem: “(...) 1) A locução prejuízo de difícil reparação não pode ser interpretada da forma restritiva como a jurisprudência o vinha fazendo até aqui, restringindo a sua aplicação a uma série contada e contável de situações, devendo a este respeito seguirem-se os passos e razões mais liberais da lei processual civil.
2) Só assim superamos a contradição entre o conceito de prejuízo de difícil reparação constante das ali. a) e b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA (se interpretado da forma tradicional) e o conceito de prejuízo (não titulado como de difícil reparação) constante do n.º 2 daquele normativo que vimos de citar.
3) Acresce ainda que o raciocínio em duas fases que é sustentado na douta sentença e que é sustentado por alguma doutrina - defendendo-se que primeiro se deve aferir se o requerente sofreu prejuízos de difícil reparação e só depois proceder ao balanço entre os prejuízos dos diferentes intervenientes processuais - deve ser feito de plano ou numa só fase, cotejando-se desde logo os prejuízos das diferentes partes.
4) Só assim também a nova reforma (cuja literalidade não exige a verificação do requisito a dois tempos) escapa à censura de ter instituído um sistema de aferição do periculum in mora não consagrado em qualquer legislação conhecida, não sustentado por qualquer doutrina comparada conhecida e relativamente ao qual se não conhece qualquer mérito.
5) Preliminarmente, no seguimento do que vimos de sustentar, importa assacar à sentença recorrida a nulidade constante do art. 668º, n.º 1, al. d) do CPC (aplicável ex vi do art. 1º do CPTA e que se traduz na omissão de pronúncia), porquanto o juízo de proporcionalidade (ou melhor, o cotejo entre os prejuízos de difícil reparação) deve ser sempre levado a efeito na aferição da verificação da existência do periculum in mora.
6) Concluindo agora positivamente diremos que os danos nos interesses em causa são efectivamente de difícil reparação - facto consumado à parte -, porquanto o recorrente irá ter séria e provavelmente de suportar uma nova nomeação do contra-interessado Bessa Monteiro como director de serviços, em vez de ser ele próprio o nomeado por ser o único chefe de serviço na sua área funcional.
7) O que se conclui, em suma, é que se poderia até entender que não se verificava facto consumado (o que, como se verá, não sustentaremos), no entanto sempre se deveria entender que os danos sofridos pelo recorrente são de difícil reparação, na medida em que a sentença que anule o acto suspendendo não evita totalmente esse prejuízo, como aquele recorrente, de forma agravada, verá outrem a ter (ilegalmente) poderes hierárquicos sobre si próprio quando, pelo menos academicamente, tem habilitações muito inferiores (cfr., quanto à suficiência da mera utilidade parcial da sentença, sendo várias as decisões judiciais que o sufragaram, Antunes Varela, Sampaio e Nora e M. Bezerra, Manual de Direito Processual Civil, p. 22).
8) Relativamente à verificação do facto consumado, decidiu a douta sentença o seguinte: “… uma vez obtido ganho de causa na acção administrativa especial que o requerente se propõe instaurar tendo em vista a anulação do acto suspendo, sempre aquele, em sede de execução de julgado, terá direito a ver reconstituída a sua situação (jurídica e de facto) existente à data da prática do acto suspendendo, entretanto, anulado. “ 9) Perdoe-se-nos as presentes palavras, mas a fundamentação é por demais genérica, sendo (o que concluímos mediante o recurso a algumas categorias da fundamentação do acto administrativo) uma espécie de moldura onde todas as fundamentações caberiam independentemente do caso concreto.
10) Dirigindo o nosso esforço à demonstração do erro de julgamento a este propósito cometido pelo Meritíssimo Juiz a quo, alegou e provou o requerente que estando à espera da sua nomeação supranumerária em chefe de serviço, o que entretanto se concretizou, e tendo demonstrado por várias vezes a sua disponibilidade para ser nomeado como director de serviço de cirurgia pediátrica, a administração nomeou um seu colega (ainda não chefe de serviço) para aquele cargo e, concomitantemente, abriu concurso para chefe de serviço do quadro de pessoal do Hospital de S. João.
11) As razões de queixa do requerente (para além das decorrentes directamente da legalidade) prendiam-se com a circunstância de, tendo impugnado aquela nomeação para director de serviço, caso obtivesse provimento naquele seu recurso tal de nada já lhe serviria, na medida em que a administração, ao abrir o presente concurso para chefe de serviço, iria depois (quando ambos fossem já chefes de serviço) preferir o seu colega por quem já tinha demonstrado preferência ao escolhê-lo para aquele cargo em detrimento de si próprio.
12) Adiantou ainda conclusivamente o requerente que os interesses que pretendia salvaguardar (precisamente que o concurso decorresse e atingisse os seus fins) se iriam concretizar.
13) Se é certo que em sede de execução da sentença de anulação da abertura do concurso o contra-interessado deixará de ser chefe de serviço, não é menos certo que, e é para isso mesmo que servem as providências cautelares, entretanto o concurso continuará a desenrolar-se e atingirá o seu final que era precisamente o que se pretendia evitar, como expressa e literalmente se alegou.
14) Note-se bem que os interesses daqueles que impugnam a abertura de concursos são distintos dos daqueles que impugnam um certo resultado de um determinado concurso e, dúvidas inexistem em como se se pretende evitar que um concurso se desenrole ilegalmente (porque motivado por fins ilegais) e, maxime, redunde numa nomeação, então dúvidas não podem subsistir em como permitir-se que o concurso administrativamente se desenrole e termine constitui um facto consumado.
15) Introduzir neste raciocínio a ponderação levada a efeito pelo Digno Magistrado recorrido é algo de perfeitamente desadequado, pois o que se pretende é que o procedimento não se desenrole e termine, quando as operações de reposição da legalidade não têm a virtualidade de fazer com que o procedimento tenha deixado de existir como existiu e, como se verá, até tenha efeitos.
16) No entanto, mesmo vendo a situação de facto como parece ter sido vista pela douta decisão de que se recorre, importa salientar que a nomeação do contra-interessado Bessa Monteiro vai permitir que o mesmo, como também se alegou, assim titulado pela sua graduação em chefe de serviço, possa concorrer com o recorrente e ser nomeado como director de serviço.
17) O recorrente tem razões para recorrer da abertura do concurso (considerada a sua ilegalidade genética), mas não terá legitimidade (porque não se candidatou) para impugnar o acto final de graduação dos dois concorrentes a este mesmo concurso.
18) Se assim for então não poderá impugnar os resultados deste concurso ilegalmente aberto e o Dr. Bessa Monteiro será chefe de serviço até ao limite de três a quatro anos quando for julgada em definitivo a questão da ilegalidade da abertura deste mesmo concurso.
19) Ora, se o ora recorrente obtiver provimento na impugnação da nomeação do Dr. Bessa Monteiro como director de serviço antes de ser prolatada a sentença final relativa ao processo principal a que se refere a presente suspensão ou então a comissão de serviço, que é de três anos, se vier a entretanto esgotar (faltando cerca de dois anos para esse efeito, quando não acreditamos que a presente causa demore menos a ser julgada) então sucederá que, naquele medio tempore, a administração do hospital está habilitada a nomear novamente o Dr. Bessa Monteiro como director de serviço.
20) São ambos, requerente e contra-interessado chefes de serviço (o primeiro, porque preencheu a vaga supranumerária, e o segundo, porque, com a continuação do concurso, a que concorreram apenas, recorde-se, este e outro opositor, possui 100% ou, quando muito, 50% de hipóteses de ficar graduado em primeiro lugar) e a administração, nas condições concretas...
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