Acórdão nº 06349/10 de Tribunal Central Administrativo Sul, 04 de Novembro de 2010
| Data | 04 Novembro 2010 |
| Órgão | http://vlex.com/desc1/1998_02 |
A...– Sociedade Turística, SA, com os sinais nos autos, inconformada com a sentença proferida pela Mma. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé dela vem recorrer, concluindo como segue: 1. Na decisão de que agora se recorre vem afirmado que a "requerente tomou conhecimento da iminente caducidade da sua licença, com bastante antecedência". É certo. No entanto, o conhecimento da caducidade da licença em nada influi a decisão a tomar uma vez que se o título não caducasse não haveria concurso nem o n° 7 do artigo 21° do DL n° 226- A/2007, de 3 1 de Maio, referiria o anterior titular, caso o seu título existisse e se mantivesse válido.
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Os particulares não têm o poder de tomar decisões pela Administração, iniciando procedimentos concursais, publicando editais ou adjudicando licenças, concessões ou autorizações e não detêm, por isso, o domínio da data do início ou da conclusão de concursos públicos.
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A caducidade do título não implica a caducidade do direito de preferência - o direito de preferência está previsto na lei como consequência dessa caducidade ou de qualquer outra causa de extinção dos títulos. Acresce que, o recorrente não poderá exercer o seu direito antes de concluído o concurso e da adjudicação da proposta vencedora.
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A confiança de que a Administração do Estado em geral e a Entidade requerida em particular, aplique bem as normas jurídicas impede os particulares de "inundarem" os tribunais de acções de simples apreciação, sempre que entendem ter um direito que ainda não podem exercer. Aliás, 5. O tribunal a quo reconheceu a existência do direito de preferência invocado pela recorrente. "Querendo exercer o seu direito de preferência,....." Nem de outra maneira poderia ser, uma vez que o artigo 21° do Decreto-Lei 226-A/2007, de 31 de Maio, estabelece dois direitos legais de preferência, devidamente graduados: - um no n° 5 - o primeiro requerente pode preferir as propostas dos demais, desde que comunique, no prazo de 10 dias a contar da notificação da escolha da proposta sujeitar-se às condições da proposta seleccionada, "...salvo tratando-se de anterior titular que manifeste interesse na continuação da utilização, caso em que se observará o disposto no n° 7..." - e outro no n° 7 - o anterior titular desde que haja manifestado o interesse na continuação da utilização, no prazo de um ano antes do termo do respectivo título, goza dodireito de preferência, desde que, no prazo de 10 dias após a adjudicação do procedimento concursal comunique sujeitar-se às condições da proposta seleccionada.
O direito de preferência estabelecido no n° 7 encontra-se graduado acima do direito de preferência estabelecido no n° 5, como facilmente se conclui da parte final da redacção do mesmo n° 5.
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No entanto, afirma que para exercer esse seu direito ".... podia e devia ter apresentado uma proposta, no âmbito do concurso anunciado pelo Edital n° 107/2009 uma vez que só no âmbito concursal, tal direito existe efectivamente." Não tem razão. Não é essa nem a letra nem o espírito da norma invocada. O direito previsto no n° 5 para o primeiro concorrente. O direito previsto no n° 7 para o anterior titular após o concurso.
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Como é abundantemente explicado na doutrina, nomeadamente pelo Prof. Menezes Cordeiro e pelo Prof. Antunes Varela e reconhecido na jurisprudência de todos os nossos tribunais, o pacto de preferência - leia-se preferência legal - é uma fonte das obrigações, no caso sub judice, cria na administração a obrigação de escolher como seu contratante o particular que, reunindo as condições previstas, em igualdade de condições, se decidir a celebrar determinado negócio em tudo idêntico ao do adquirente.
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Atente-se que igualdade de condições ou circunstâncias reporta-se estritamente à prestação que se propõe o candidato a adquirente realizar.
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De toda a doutrina e jurisprudência se conclui que os aspectos negociais não são partilhados com os preferentes, estes apenas têm de aceitar ou não, aquilo que foi acordado entre o obrigado a dar preferência -Capitania do Porto de Portimão - e o terceiro - contra-interessado-. Assim foi decidido no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo no recurso n° 32561 que correu termos pela 1a Secção, em que foi relator o Exmo. Senhor Conselheiro Francisco António Godinho Boavida Rolão Preto.
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A recorrente, após a notificação que lhe deverá ser feita nos termos do art. 416° do Código Civil e que lhe deverá dar a conhecer as condições da atribuição do título de utilização -após a sua adjudicação - ou aceita submeter-se a essas mesmas condições preferindo-as ou não 11. Pelo que, ao contrário do fundamento avançado para a decisão não se encontra posto em causa o dinamismo da concessão de licenças.
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A decisão de que se recorre não coloca em crise os requisitos do exercício do direito de preferência estabelecido reconhecendo que: - a recorrente é o anterior titular, e - declarou o seu interesse na utilização um ano antes do termo do título.
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Na verdade, ao contrário do alegado pela entidade requerida na providência, não está em apreço a caducidade de qualquer licença sazonal, mas sim a caducidade do título que é, nos termos da previsão legal, concedido por anos (no caso 10 anos). A caducidade do título verifica-se, assim, a final do ano em que é considerado o seu termo e se, por hipótese de raciocínio, a época balnear se estendesse até o mês de Dezembro, sempre o titular da utilização teria licenças sazonais até Dezembro.
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Demonstrada a aparência do bom direito, sempre terá de afirmar que ponderando todos os interesses em causa e não apenas uma eventual indemnização por danos à recorrente.
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A atribuição de título que mais tarde venha a ser preferido pela recorrente caso o tribunal venha a dar-lhe razão na acção principal, implicará: - logro das expectativas dos turistas que habitualmente se instalam no hotel da - um investimento injustificado para o contra-interessado; - o receio fundado de ver o seu título preferido com a consequente incerteza e menor empenho; - a administração, em vez de uma indemnização, poderá vir a ser condenada no pagamento de duas indemnizações: uma ao recorrente pela época balnear que provavelmente passará e outra ao contra-interessado pelo investimento que fez e que não poderá ver compensado nos restantes anos de duração do título; 16. As partes numa acção esperam do tribunal que todos os interesses em causa sejam ponderados e bem ponderados.
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A recorrente aceita que o título caducado já não pode ser prorrogado, sendo que se não pode pedir a sua renovação apenas se deve à actividade da Administração.
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A recorrente pediu para além dessa prorrogação a regulação provisória da situação, pedindo autorização para prosseguir a actividade.
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Ora, nos termos do disposto no art. 120° do CPTA "....Ao próprio tribunal cumpre assegurar oficiosamente, no exercício do seu poder de substituir as providências que lhe sejam requeridas por outras..." v. Anotação ao art. 112° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos comentado pelo Prof. Mário Aroso de Almeida e pelo Juiz Conselheiro Carlos Alberto Fernandes Cadilha; se o tribunal a quo, entende não ser a pedida a medida mais adequada deverá decretar outra que regule a situação provisoriamente de acordo com os interesses em causa.
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O Tribunal a quo, ao não decretar a providência requerida, violou, no plano substantivo, o disposto no n° 7 do artigo 21° do Decreto-Lei 226-A/2007, de 31 de Maio, e, no plano adjectivo, o disposto nos n°s l a 3 do artigo 120° do C.P.T.A.
Termos em que com o mui douto suprimento de V. Exas. deverá o presente recurso ser admitido e julgado procedente e, em consequência, ser revogada a decisão recorrida e substituída por outra que adopte as providências requeridas pela recorrente ou as que este Venerando Tribunal entender mais adequadas à regulação dos interesses em...
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