Acórdão nº 06276/10 de Tribunal Central Administrativo Sul, 14 de Outubro de 2010
| Magistrado Responsável | PAULO DE CARVALHO |
| Data da Resolução | 14 de Outubro de 2010 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
Espécie: processo pré-contratual.
Recorrente: Laboratórios A..., Lda..
Recorrido: Administração Central do Sistema de Saúde, IP.
Contra-interessados: B...– Sociedade Técnico Medicinal S. A., C...Farmacêutica, S. A..
Vem o presente recurso interposto do Acórdão que julgou improcedente o presente processo de contencioso pré-contratual.
Foram as seguintes as conclusões da recorrente:
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O Tribunal a quo andou mal na interpretação da realidade subjacente à presente acção e na forma como aplicou o Direito aos factos.
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Desde logo, porque entendeu que não foram violados requisitos técnicos mínimos para a selecção das Contra-lnteressadas para o fornecimento de medicamentos genéricos de Atorvastatina ao SNS.
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Pois, estando a ser discutida em tribunal a (in)validade das AIMs concedidas para os medicamentos genéricos de Atorvastatina em questão na presente acção, e determinando as peças do concurso que só poderiam ser seleccionados os medicamentos detentores de AIM válidas, nunca poderiam as Contra-lnteressadas ser seleccionadas para fornecer tais medicamentos ao SNS! d) Na verdade, sendo a existência de AIMs válidas um pressuposto fundamental para a selecção das Contra-lnteressadas, a pendência destas acções judiciais constitui uma verdadeira questão prejudicial que obrigava a ACSS a, pelo menos, ter suspendido o procedimento concursal relativamente às Contra-lnteressadas, ao abrigo do artigo 31.° do CPA, até que as respectivas acções tivessem sido julgadas.
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Mais ainda quando, em relação a uma das Contra-lnteressadas, a sua selecção foi efectuada com pressuposto numa AIM cuja eficácia se encontra suspensa por decisão judicial! f) O Tribunal a quo reconhece que o fornecimento de medicamentos genéricos de Atorvastatina dessa Contra-lnteressada ao SNS "não é, temporariamente, possível em virtude da suspensão das respectivas AIMs," g) Contudo, entende que "é suficiente, para o respeito da referida decisão judicial, que, enquanto se mantiver a medida cautelar decretada, se dê notícia aos serviços e instituições do Serviço Nacional e Saúde que pretenderem adquirir medicamentos de Atorvastatina de que o fornecimento de Atorvastatina C...não é, temporariamente, possível - desconsiderando injustificadamente os efeitos jurídicos resultantes do decretamento de uma providência cautelar de suspensão da eficácia de actos administrativos e comprometendo seriamente o efeito útil daquela decisão judicial.
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E, como se não bastasse, parte do pressuposto de que a impossibilidade de fornecimento de Atorvastatina C...será apenas temporária, dando desta forma por assente que a pretensão da Recorrente na acção administrativa especial de impugnação da validade das AIMs para esses medicamentos será julgada improcedente - o que é Inadmissível! i) Por outro lado, o Tribunal a quo efectuou uma incorrecta interpretação do artigo 6.° das Cláusulas Técnicas Especiais do Caderno de Encargos, relativo aos preços dos medicamentos em concurso, que estabelece a regra segundo a qual não serão seleccionados medicamentos cujo preço unitário proposto seja superior ao PVA (que, nos termos da lei, corresponde ao PVP deduzido do IVA e das margens de comercialização).
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E permitindo excepcionalmente que, ainda que não haja PVP aprovado para uma dosagem de um medicamento, esta possa beneficiar do PVP aprovado para outra dosagem do mesmo medicamento e assim ser seleccionada.
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Conclui a este respeito o Tribunal a quo que "da leitura conjugada dessas normas resulta que podem ser seleccionados medicamentos que não tenham preço de venda ao público (PVP) aprovado" - o que não é correcto! l) A inclusão deste requisito nas peças do concurso pela ACSS só poderá ser interpretada como tendo o intuito de incentivar a justa e equitativa concorrência entre os diferentes fornecedores de medicamentos ao SNS, bem como o de visar uma diminuição dos custos incorridos pelos cofres do Estado com a aquisição de medicamentos - aplicando-se, assim, a todos os medicamentos em concurso.
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Para além do mais - e atento o enquadramento legal aplicável à autorização de introdução no mercado de medicamentos genéricos e o respectivo regime de formação dos preços - não é claro como é que, em relação a alguns dos medicamentos genéricos em causa, as Contra-lnteressadas apresentaram propostas de preço superiores às apresentadas pela Recorrente para o respectivo medicamento de referência! n) E, considerando que nenhuma das Contra-lnteressadas indicou o respectivo PVA, não se compreende como se verificou o cumprimento do requisito do caderno de encargos segundo o qual não podem ser seleccionados medicamentos cujo preço unitário proposto seja superior ao PVA.
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Tendo as Contra-lnteressadas sido seleccionadas em violação dos requisitos constantes do Caderno de Encargos, o acto de selecção ora impugnado violou igualmente os princípios fundamentais da contratação pública inquinando todo o procedimento adjudicatório.
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Os actos ora impugnados violam ainda o dever de fundamentação dos actos administrativos, porquanto ao não ter indicado, sequer sucintamente, quais as razões de facto e de direito que se ponderaram para tomar a decisão não pode ser considerado um acto fundamentado ou, no mínimo, suficientemente fundamentado.
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Efectivamente, no presente caso, não é possível perceber-se, de forma clara e inequívoca como foram verificados o cumprimento dos requisitos dos Cadernos de Encargos (cfr. exigido pelo n.° 2 do artigo 123.° do CPA).
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Está em causa também a preterição de formalidades essenciais, tendo o próprio Tribunal a quo considerado que não foi adoptada a melhor metodologia pelo Júri do Concurso ao não ter feito qualquer referência no RFAP à selecção das Contra- lnteressadas para o fornecimento de medicamentos genéricos de Atorvastatina ao SNS.
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Finalmente, os actos cuja eficácia se requereu são ainda manifestamente ilegais em virtude de violarem direitos de propriedade industrial da Recorrente que correspondem a direitos fundamentais de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias.
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O próprio Tribunal a quo reconhece que a validade das AIMs apresentadas pelas Contra-lnteressadas constituiu pressuposto fundamental da sua selecção para o fornecimento de medicamentos genéricos de Atorvastatina às instituições e serviços do SNS - pelo que, na presente acção, não podia ter deixado de considerar o impacto que a questão da (ín)validade de tais AIMs tem necessariamente na validade dos actos em apreço - e daí retirar as devidas consequências; u) A concessão dessas AIMs ofende gravemente os direitos de propriedade industrial da Recorrente, consubstanciados na patente relativa à substância activa Atorvastatina de que esta é titular; v) E, no entanto, a ACSS não teve em consideração que esses direitos seriam violados pela selecção das Contra-lnteressadas para o fornecimento de medicamentos genéricos de Atorvastatina ao SNS, o que, por força da vinculação ao "bloco de legalidade" consignado no artigo 3.° do CPA a que as entidades públicas estão sujeitas, deveria ter obstado à selecção das Contra-lnteressadas relativamente aos medicamentos genéricos de Atorvastatina.
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Com efeito, quando as autoridades administrativas são confrontadas com a existência de direitos de particulares que colidem com os direitos que conferir a outros particulares, não devem actuar sem antes dirimir esse conflito ou esperar que o mesmo seja resolvido pela autoridade competente - e, se entenderem não ter competência para decidir a questão que tem de ser previamente resolvida, devem suspender o procedimento, até que a mesma seja decidida pelas autoridades competentes para o efeito.
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A selecção das Contra-Interessadas como fornecedoras dos medicamentos em causa constitui, assim, um atropelo grosseiro dos direitos da Recorrente, nomeadamente dos seus direitos de propriedade industrial.
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Pois, tendo sido esta a única entidade a preencher integralmente os requisitos técnicos e legais para a selecção como fornecedora de medicamentos com esta substância activa, irá contudo encontrar-se perante a concorrência ilegítima das Contra-lnteressadas no fornecimento desses medicamentos ao SNS, quando deveria encontrar-se numa situação de exclusividade.
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No exercício dos seus poderes, a ACSS demitiu-se do seu dever de respeito pelos direitos da Recorrente, determinando, assim, a invalidade dos actos ora impugnados, facto que o Tribunal a quo, pura e simplesmente, desconsiderou! aa) Pelo exposto, verifica-se que os actos ora impugnados padecem dos mais diversos vícios, os quais justificam a procedência da presente acção.
Foram as seguintes as conclusões do recorrido: 1.ª No caso sub judice, o douto Tribunal a quo decidiu, e bem, pela improcedência de todos os vícios alegados pelo A., tendo considerado o acto impugnado válido e eficaz.
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A ACSS, atenta a presunção de legalidade dos actos administrativos, teria que considerar as AIMs atribuídas às Contra-Interessadas pelo INFARMED como actos válidos e eficazes.
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Não se presume a invalidade de um acto administrativo pelo mesmo estar ser impugnado judicialmente.
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A validade da AIM da C...não foi objecto de qualquer declaração de nulidade ou anulação do acto, foi suspensa provisoriamente por via judicial, na sequência de um pedido cautelar.
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É manifesto que a suspensão da eficácia da AIM da C...não acarreta qualquer impossibilidade de selecção dos concorrentes e celebração dos CPA ou violação de qualquer regra ou princípio da contratação pública, nem dos instrumentos do concurso.
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O mesmo se aplica mutatis mutandis à questão da alegada (in) validade das AIMs atribuídas pelo INFARMED às Contra-Interessadas, apenas e caso as mesmas sejam consideradas nulas ou anuladas judicialmente é que aquelas não poderão fornecer os respectivos medicamentos genéricos.
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O n.º 2 do art. 6º das Clausulas Técnicas Especiais – dispõe: “não serão seleccionados os medicamentos cujo preço unitário proposto seja superior ao preço de venda ao armazenista (PVA).
” 8.ª O n.º 4...
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