Acórdão nº 05459/09 de Tribunal Central Administrativo Sul, 15 de Abril de 2010
| Magistrado Responsável | COELHO DA CUNHA |
| Data da Resolução | 15 de Abril de 2010 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
Acordam em conferência no 2º Juízo do TCA – Sul 1.
Relatório A………………., Arquitectura ………….., Lda, intentou no TAF de Almada, contra o Município de ………, acção administrativa especial, pedindo a declaração de nulidade do acto administrativo de indeferimento pelo R. do requerimento da Autora para cálculo da correcção de honorários do projecto; em alternativa, que o mesmo acto seja anulado.
E ainda que o R. seja condenado à prática do acto devido e no pagamento à Autora dos honorários, de acordo com o valor final da obra, acrescidos de juros à taxa legal em vigor contados desde a elaboração da conta final da Empreitada, bem como nas despesas, deslocações, no total (estimado) de €1.259,28.
Por sentença de 3.10.2008, o Mmº Juiz do TAF de Almada julgou a acção improcedente e absolveu o R. do pedido.
Inconformado, o A. interpôs recurso jurisdicional para este TCA-Sul, em cujas alegações enunciou as conclusões seguintes: 1- E, como explicam Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira (in CPTA Anotado, volume l, pág. 269), "(...) quando a prestação pretendida só seja realizável, só possa ser obtida, nos termos da lei substantiva, mediante a prática de um verdadeiro acto administrativo, primeiro terá que interpelar a Administração para o efeito, e depois em caso de insucesso (...), lançar mão da Acção Administrativa Especial (...).
2- Ademais, sublinha-se ser, até, a acção administrativa especial a prevalecente nos casos de cumulação de pedidos, como se verifica nos presentes autos (cf. art. 5º do CPTA).
3- Ademais, conforme exposto, a Recorrente não pretende, somente, a declaração de nulidade ou anulação do identificado acto administrativo praticado pelo Recorrido no âmbito da relação contratual subjudice.
4 - A Recorrente pretende, igualmente, a prática pelo Recorrido de acto devido, consubstanciado na correcção e pagamento à A. dos honorários de acordo com o valor final da obra, nos termos impostos e com o conteúdo e alcance definidos pelas ICHFOP.
5 - Assim, a especialidade da presente acção administrativa radica, justamente, no facto de não estar apenas em causa a pretensão da Recorrente destinada à declaração da invalidade de certo acto administrativo em sentido estrito, 6 - Estando também em causa a prática de um outro acto administrativo, ou seja, a prática do acto devido, nos termos, com o conteúdo e alcance definidos pela lei.
7 - E, atendendo aos pedidos formulados pela Recorrente, o legislador admite (ou, mesmo, impõe) claramente a possibilidade da sua cumulação, pelo que, a forma de processo a adoptar só poderia ser a forma de processo especial.
8- Assim, nos termos do disposto na al. c) do n.°2 do art. 4.° do CPTA, "É, designadamente, possível cumular: (...) O pedido de condenação da Administração à prática de um acto administrativo legalmente devido com qualquer dos pedidos mencionados na alínea a) (...)".
9- Na al. a) do citado comando legal, alude-se ao pedido de anulação ou declaração de nulidade ou inexistência de um acto administrativo, que é um dos pedidos formulados pela Recorrente na sua petição inicial.
10- Acresce que, com base no disposto na alínea g) do citado artigo, é possível cumular "Qualquer pedido relacionado com questões de interpretação, validade ou execução de contratos com a impugnação de actos administrativos praticados no âmbito da relação contratual".
11- Por outro lado, estabelece o n.°1 do art. 5.° do CPTA que "Não obsta à cumularão de pedidos a circunstância de aos pedidos cumulados corresponderem diferentes formas de processo, adoptando-se, nesse caso, a forma da acção administrativa especial, com as adaptações que se revelem necessárias."(sublinhado nosso).
12- Assim, concluindo-se pela possibilidade de cumulação de pedidos terá igualmente de se concluir que a forma de processo a adoptar será a forma da acção administrativa especial, nos termos das citadas disposições legais.
13- Assim, quando na al. a) do n°3 do art. 11° da Portaria das ICHPOP o legislador utiliza a expressão "custo estimado da obra", tal deve-se, conforme exposto, ao facto de no momento da assinatura do contrato de elaboração do projecto de uma obra púbica ser virtualmente impossível saber qual vai ser a importância da conta final da empreitada da correspondente obra pública (que ali, ainda nem sequer está projectada).
14 - O mesmo se diga relativamente à al. b) e, mesmo até, quanto à c) do n.°3 do art.11.° das ICHPOP, que se referem a fases iniciais da empreitada, para tanto recorrendo, no cálculo dos respectivos honorários, a montantes determinados ou seguramente determináveis nessas fases da obra.
15- Daí que o n.°4 do citado art. 11.° refira que "Os honorários serão calculados em função dos valores das estimativas e orçamentos aprovados (...)".
16 - Todavia, o mesmo argumento já não é válido para a fase da recepção provisória da obra, em que os custos finais já se encontram determinados e, como sucedeu, no presente caso, se alteraram significativamente face à sua previsão inicial.
17- Naturalmente que, como tantas vezes sucede e sucedeu no presente caso, o custo final da obra objecto do projecto foi superior ao inicialmente previsto, não sendo essa fatalidade, logicamente, imputável à aqui Recorrente, mas a um conjunto de factos e circunstâncias que não são da sua autoria ou dela dependeram, mas que foram aliás, do posterior e independente contrato de empreitada da obra pública por ele celebrado.
18- Como é sabido o projectista de obra pública não é parte do contrato da empreitada correspondente, limitando-se a acompanhar tal contrato de construção da obra para avaliar da conformidade com o projecto por si elaborado e, na maior parte das vezes, introduzir alterações ao mesmo projecto por decisão do Dono da Obra. Assim aconteceu também no caso dos autos.
19 - Daí que, com a utilização da expressão "regra geral" constante do n.°1 do art.11.°, o legislador pretenda referir-se ao conceito de "custo estimado", como aliás não podia deixar de ser, 20- Dado que, conforme exposto, até ao momento da elaboração da conta final da empreitada, é de estimativas e orçamentos aprovados que se trata neste outro contrato relativo à elaboração do projecto da mesma obra pública.
21- Já não assim quando se trata da conta final da empreitada, momento em que o seu valor se encontra perfeitamente determinado e, portanto, manda o legislador que, para efeito do cálculo dos honorários relativos à fase da recepção da obra que é acompanhada pelo projectista - a aqui Recorrente, a percentagem a aplicar incida sobre aquela importância.
22 - Ora, se o valor daquela importância for superior ao inicialmente estimado como custo final da obra, como foi o caso, há lugar à correcção dos honorários estipulados entre as partes.
23 - Por outro lado, resulta do disposto no n.°3 da Portaria de 27 de Janeiro de 1986, que o regime das ICHPOP tem carácter imperativo para o cálculo de honorários referentes a projectos de obras públicas.
24- Assim, prescreve esse comando legal que "Esta portaria aplica-se aos contratos e seus adicionais que venham a celebrar-se a partir da data da sua entrada em vigor (. .)." 25- De todo o modo, mesmo que se entendesse como supletivo o regime estabelecido pelas ICHPOP, designadamente o n.°1 do seu art. 11.°, aceitando que a correcção de honorários pode ser afastada por vontade das partes (que no caso não o fizeram), no que não se concede, sempre seria necessário que o contrato estabelecesse um novo regime aplicável e/ou que expressamente afastasse o regime da Portaria.
26 - O que, claramente, não sucedeu no caso em apreço (cfr. docs. n.°1, 3 e 7 da petição inicial) 27- Note-se que, contrariamente ao invocado pelo Recorrido, e aceite no douto despacho saneador/sentença recorrido, o contrato não afasta a correcção dos honorários nem a aplicação do regime constante das ICHPOP.
28- Pelo contrário, na cláusula Quinta do contrato, quando regulamenta o pagamento dos serviços prestados pela Recorrente, remete para a proposta da então Adjudicatária, agora Recorrente (documento contratual), 29- Que inequivocamente (por força de diversas referências expressas contidas nos citados documentos), remete e aplica as regras constantes das ICHPOP (doc. n.°8).
30 - Acresce, por outro lado, que nenhum dos documentos patenteados a concurso faz referência a um "preço fixo" ou estabelece a inaplicabilidade das ICHPOP.
31 - Não se vislumbra, portanto, qualquer fundamento para se concluir que as partes tenham afastado o regime das ICHPOP, estabelecendo que a importância a pagar à...
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