Acórdão nº 01480/09.4BEBRG de Tribunal Central Administrativo Norte, 15 de Abril de 2010
| Magistrado Responsável | Dr |
| Data da Resolução | 15 de Abril de 2010 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Norte |
Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: Relatório D…, SA – com sede na Avenida …, Amares – interpõe recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal [TAF] de Braga - em 19.11.2009 - que lhe indeferiu o pedido cautelar de suspensão de eficácia da deliberação de 24.07.2009 da Câmara Municipal de Amares [CMA] – neste processo cautelar que a ora recorrente deduziu contra o Município de Amares [MA], é pedida a tribunal a suspensão de eficácia da deliberação camarária de 24.07.2009, que declarou a nulidade do caderno de encargos, do procedimento e do contrato relativo à empreitada de construção do Centro Escolar de Amares – 1ª Fase – Estrutura, e a intimação do requerido a declarar se opta pela resolução do contrato e, na negativa, a apresentar-lhe ordem de execução dos trabalhos de suprimento de erros e omissões e o projecto de alteração do projecto de estabilidade da obra, e a abster-se de iniciar novo procedimento concursal e de adjudicar e celebrar novo contrato para execução dos trabalhos objecto do concurso.
Conclui as suas alegações da forma seguinte: 1- A requerente cautelar peticiona que seja decretada a suspensão da eficácia da deliberação de 24.07.2009 da Câmara Municipal de Amares [CMA], que declarou a nulidade do caderno de encargos, do procedimento pendente à formação do contrato e do contrato, tudo da empreitada de construção do Centro Escolar de Amares – Primeira Fase – Estrutura; 2- No âmbito das empreitadas de obras públicas, as declarações do contraente público sobre a validade do contrato constituem meras declarações negociais, pelo que, na ausência de acordo com a contraparte [como sucedeu in casu], o requerido apenas pode obter os efeitos pretendidos através do instrumento judicial adequado, nomeadamente da acção administrativa comum; 3- É o que estabelece o artigo 307º nº1 do Código dos Contratos Públicos [CCP], do qual decorre que a competência para declarar a invalidade do contrato de empreitada de obras públicas é uma competência judicial e não uma competência administrativa; 4- Pelo que a prática, pelo requerido, do acto impugnado [de 24.07.2009] constituiu uma manifesta usurpação de poder e, por conseguinte, um acto nulo, uma vez que traduz a prática de um acto reservado à competência dos tribunais; 5- Isso mesmo foi alegado pela requerente no capítulo IV da sua petição inicial, em consequência do que concluiu ser notória a ilegalidade da deliberação sub judice e estar verificado o requisito do artigo 120º nº1 alínea a) do CPTA; 6- O próprio tribunal recorrido refere expressamente que “a declaração de nulidade não é a forma adequada” [páginas 5/9 da sentença] e que “o acto praticado é ilegal, porque alheio às atribuições do requerido” [páginas 6/9]; 7- O que revela uma profunda contradição da sentença recorrida, pois nela se reconhece que o acto impugnado é ilegal, mas nela se diz também que, apesar disso, não é evidente a pretensão da requerente; 8- Essa evidência da procedência da pretensão do requerente é palmar, pois a declaração de invalidade do contrato é claramente da competência dos tribunais e não da administração; 9- E, se assim é, e se, por assim ser, o acto é nulo por usurpação de poder [conforme foi oportunamente alegado pela requerente], por força do disposto no artigo 133º nº2 alínea a) do CPA, o tribunal mais não tinha senão que declarar a procedência da providência cautelar, ao abrigo do artigo 120º nº1 alínea a) do CPTA; 10- A providência cautelar requerida é de suspensão de eficácia do acto impugnado, sendo uma providência conservatória; 11- A providência deverá ser concedida a menos que seja manifesta a falta de fundamento da pretensão [artigo 120º nº1 alínea b) do CPTA], o que constitui uma espécie de inversão do ónus de prova; 12- O tribunal considerou verificado o fumus boni iuris, atenta a ilegalidade do acto administrativo recorrido, pelo que, também por este requisito deverá conceder-se a providência requerida; 13- A análise que o tribunal fez quanto ao requisito do periculum in mora é, por um lado, redutora e, pelo outro, errónea; 14- Com efeito, o requisito abrange 2 tipos de previsão: o fundado receio da constituição de situação de facto consumado; ou o fundado receio de produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa proteger; 15- O fundado receio a que a lei se refere abrange agora também os casos em que, se a providência for recusada se tornará impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade. É este o único sentido a atribuir à expressão facto consumado; 16- Quanto à outra vertente do requisito, em que se trata de aferir da possibilidade de se produzirem prejuízos de difícil reparação, o critério não pode ser o da susceptibilidade ou insusceptibilidade de avaliação pecuniária dos danos, mas deve ser o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar; 17- A requerente alegou [artigo 105º da petição inicial] ser evidente o periculum in mora, perante o iminente início de um novo procedimento concursal e de adjudicação da obra a outro empreiteiro, o que traduziria a consumação da lesão do direito da requerente a executar a obra; 18- Na sua oposição, o requerido afirmou peremptoriamente que durante o decurso do processo judicial irá decorrer novo procedimento concursal e, em reunião ordinária do órgão executivo do requerido, foi deliberada a necessidade imperiosa de iniciação de um novo procedimento concursal; 19- O início de novo procedimento concursal, que o requerido quer pôr imediatamente em curso, como indubitavelmente afirmou nos autos, e a consequente adjudicação da obra a um outro empreiteiro constitui a demonstração clara, através da confissão factual, do fundado receio invocado pela requerente, que se traduzirá na impossibilidade de, no plano dos factos, reintegrar a situação conforme a legalidade, impedindo a requerente de executar a obra, ainda que a acção venha a ser totalmente procedente; 20- O requisito do periculum in mora deve considerar-se verificado em casos de impossibilidade de reintegração específica da sua esfera jurídica, no caso do processo principal vir a ser julgado procedente; 21- Os factos demonstram estar também verificados os requisitos do periculum in mora; 22- O requerente não tem o ónus de alegar qualquer matéria a propósito da ponderação dos interesses públicos e privados; 23- Em primeiro lugar, porque a própria lei o diz, no artigo 120º nº5 do CPTA, quando determina que o tribunal julga verificada a inexistência de lesão para o interesse público, quando a autoridade requerida a não invoque; 24- Depois, porque se trata de uma situação semelhante à dos procedimentos cautelares não especificados, em processo civil [artigo 387º CPC], pelo que se deve entender que impende sobre os requeridos o ónus da alegação da circunstância [impeditiva] a que o preceito se refere – assim como o ónus da respectiva prova, no sentido em que […] é sobre os requeridos que recairão as consequências negativas...
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