Acórdão nº 00265/13.8BEPRT de Tribunal Central Administrativo Norte, 11 de Outubro de 2013
| Magistrado Responsável | Jos |
| Data da Resolução | 11 de Outubro de 2013 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Norte |
Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: Relatório MAM...
– com domicílio profissional na rua …, A..., Vila do Conde – interpõe recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto [TAF] – em 25.06.2013 – que indeferiu o seu pedido de «suspensão de eficácia da deliberação de 25.10.2012 do Conselho Directivo do INFARMED – Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, IP» [INFARMED], e do despacho que, na sequência da mesma, foi proferido «em 02.11.2012 pelo Secretário de Estado da Saúde» [SES], actos mediante os quais, respectivamente, foi proposta ao SES a abertura, com transferência de localização, da farmácia pertence ao contra-interessado «ZJMM...», e foi autorizada a mesma - a sentença foi proferida em processo cautelar intentado pela ora recorrente MA..., contra o MINISTÉRIO DA SAÚDE [MS], o INFARMED e o contra-interessado ZJMM..., pedindo ao TAF que suspendesse a eficácia da deliberação e do despacho já referidos.
Conclui assim as suas alegações: 1- A sentença recorrida não deu como assentes factos que constam de documentos juntos aos autos com a petição inicial e do processo instrutor. A sua falta, porque matéria pertinente e atinente aos requisitos da providência, poderá ter influenciado a decisão no sentido do indeferimento, sendo importantes, nomeadamente para a apreciação do requisito do «periculum in mora», bem como para aquilatar a ponderação dos interesses em presença que, para o deferimento da providência com base na verificação dos requisitos da alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA, se imporá fazer; 2- São eles, discriminadamente, e com menção dos meios de prova que, no nosso entender, determinam a modificação da decisão, os seguintes: • Os factos articulados em 10º da petição inicial [o documento 3 junto com a petição inicial comprova-o, bem como o documento 9 constante do aditamento ao PA junto pelo INFARMED em 14.05.2013]; • Os factos articulados em 17º, 18º e 19º da petição inicial, que se encontram provados pelos documentos nºs 6 e 7 juntos com a petição inicial [publicações em Diário da República] e aceites pelas entidades demandadas e contra-interessado; • O facto alegado em 252º da petição inicial na redacção e com a fundamentação a negrito constante do último parágrafo da página 12 da sentença que se transcreve e cujo teor se dá por reproduzido: «Que a abertura da farmácia do contra-interessado prejudica economicamente a actividade da farmácia da requerente e os lucros daí decorrentes é facto que não se contesta e que resulta das mais elementares regras da experiência comum»; 3- Também devem ser dados como assentes os factos articulados em 1º, 2º e 3º da petição inicial por serem do conhecimento oficioso do tribunal, pois corresponde à publicação do diploma legal em causa no Diário da República, ao teor de norma dele constante e data de início de vigência daquele, os quais relevam para efeitos da apreciação da «evidência» da pretensão da requerente na acção principal, como se verificará; 4- A sentença recorrida padece de erro de julgamento e incorrecta aplicação do direito aos factos, violando o disposto na alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA; 5- Salvo o devido respeito, é evidente, inequívoco e notoriamente constatável sem quaisquer esforços exegéticos e – note-se – por apelo a conceitos jurídicos básicos, por ser ostensiva e grosseira a ilegalidade cometida, que o despacho do Secretário de Estado cuja suspensão de eficácia se requer é nulo por ter sido praticado fora do prazo dos 90 dias previsto no próprio artigo 6º do DL nº177/2011, de 01.08 em que se funda, e portanto sem norma que o permitisse, pelo que não produz quaisquer efeitos [artigos 133º e 134º do CPTA]; 6- Pese embora não possa ser certo, porque se trata de uma apreciação ainda feita em termos sumários, meramente perfunctórios, cremos ser forçoso concluir pela constatação da «ilegalidade manifesta» do acto resultante da simples verificação do prazo de vigência da norma, à qual se chega sem qualquer esforço exegético, e de que resulta com um grande grau de probabilidade a convicção de que a pretensão na acção principal poderá ter provimento; 7- Mal andou a sentença em crise ao assim não concluir, em violação do disposto na alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA que se refere a situações em que o triunfo da pretensão deduzida ou a deduzir na acção administrativa principal se revela no caso como patente, notório, visível e com grande probabilidade de ocorrer, mercê da semelhança ou paralelo com os julgados invalidatórios anteriores ou, como é o caso, da natureza ostensiva e grosseira da ilegalidade cometida; 8- A providência cautelar deveria ter sido deferida ao abrigo do disposto no artigo 120º nº1 alínea a) do CPTA; 9- Mesmo que assim se não considerasse, sempre a providência deveria ter sido decretada por aplicação do disposto no artigo 120º nº1 alínea b), e nº2, do CPTA; 10- Reconhecendo embora o «fumus boni juris», entendeu porém a sentença recorrida não se verificar o requisito do «periculum in mora», no que, incorreu, não apenas em erro de julgamento e incorrecta aplicação do direito aos factos, como na violação do artigo 120º nº1 alínea b), e nº2, do CPTA, indo ao arrepio da mais recente jurisprudência sobre o assunto; 11- Afirma a sentença recorrida que «a abertura da farmácia pelo contra-interessado prejudica economicamente a actividade da farmácia da requerente e os lucros daí decorrentes»; 12- Tal como bem considera, esse é um facto que não se pode contestar e que – afirma a sentença – «resulta das mais elementares regras da experiência comum»; 13- Deste facto – que deveria aliás, ter sido levado aos factos assentes – e dos demais alegados e provados, nomeadamente das alíneas 21 e 22 da sentença, deveria o tribunal, na subsunção dos factos ao direito, ter retirado as inerentes ilações, necessariamente diversas das extraídas pela sentença recorrida; 14- Apurou o tribunal que a farmácia da requerente está aberta ao público sem a concorrência de outra na mesma freguesia apenas desde 26.08.2011, ou seja há menos de 2 anos [facto assente em 21], sendo portanto uma realidade muito recente, ainda em fase de consolidação. Como se há-de convir, este período inicial de actividade, correspondendo ainda a uma fase de implantação no mercado, não pode servir de base segura para qualquer cálculo indemnizatório; 15- Por outro, apurou que a farmácia cujo funcionamento os actos suspendendos autorizam, dista pouco mais de 2 Km de distância da Farmácia Nova de A... da requerente, freguesia limítrofe à freguesia do Mindelo [facto assente em 22]; 16- Desta proximidade geográfica e da identidade de serviços prestados por qualquer farmácia, resulta forçoso concluir que haverá perda de clientela por parte da farmácia da requerente, pois a população servida por uma farmácia passará a estar a ser servida por duas, e o contra-interessado não pretende abrir farmácia para não ter clientes, indo, como é lógico, conquistá-los à custa da perda da farmácia da requerente; 17- Tal como sumaria o AC TCAN de 11.01.2013 no Rº2785/10.7BEPRT, ainda não publicado, a perda de clientela é um prejuízo de difícil reparação, para o efeito da suspensão de eficácia de um acto administrativo, na previsão da alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA; 18- A situação destes autos é em tudo idêntica à tratada pelo recentíssimo AC TCAN de 14.06.2013 no Rº100/1.7BEAVR, também inédito, e que faz cair por terra a fundamentação da sentença recorrida; 19- Também aí, como neste caso – e ao contrário da situação tratada pelo douto aresto de Tribunal Central Administrativo Norte de 08.04.2011 – a circunstância da instalação da farmácia da recorrente ser relativamente recente e encontrar-se ainda em fase de consolidação de clientela, tornava impossível determinar, sequer em termos médios, qual o decréscimo de clientela decorrente do funcionamento da outra à sua beira, justificando estar-se perante um prejuízo de difícil, senão impossível reparação, nos termos previstos na alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA; 20- Também aí estava em causa pedido de suspensão de eficácia do mesmo despacho do Secretário de Estado da Saúde de 02.11.2012 e da mesma deliberação do INFARMED, IP, ora em causa; 21- Remetemos, com data vénia, para a análise que este acórdão faz da questão, de onde cremos resultar de forma flagrante o erro de julgamento e a errada subsunção dos factos ao direito em que incorre a sentença em crise; 22- Estando em causa, como é pacífico na sentença recorrida, a perda de clientela, deve ter-se por verificado o requisito do «periculum in mora», tal como o exige a alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA; 23- Merece censura a sentença recorrida que assim não considerou, em violação da citada alínea b) do nº1 do artigo 120ª do CPTA, impondo-se a sua revogação; 24- Foi proferido despacho pelo Mmo Julgador, ao abrigo do disposto no artigo 118º nº3 do CPTA, no sentido da dispensa de produção de prova, com o fundamento de que, pese embora as partes tivessem indicado testemunhas, a prova documental seria suficiente para a decisão da causa em sede cautelar. Afirmação que temos por correcta se e na medida em que se retire todas as devidas consequência do facto dado como provado pelo tribunal recorrido na fundamentação da sentença, com base nas regras da experiência comum e que se requer seja incluído no rol dos factos assentes: «a abertura da farmácia pelo contra-interessado prejudica economicamente a actividade da farmácia da requerente e os lucros daí decorrentes»; 25- Mas, sem conceder e salvo o devido respeito, se porventura este facto não era para o tribunal suficiente, então deveria ter designado data para inquirição de testemunhas, de forma a ficar mais habilitado a decidir, pois o artigo 118º nº3 do CPTA dispõe que o juiz deve ordenar as diligências de prova que considere necessárias; 26- Com esta actuação, o tribunal não...
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