Acórdão nº 04513/11 de Tribunal Central Administrativo Sul, 11 de Outubro de 2011
| Magistrado Responsável | MAGDA GERALDES |
| Data da Resolução | 11 de Outubro de 2011 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
Acordam no TCAS, Secção Contencioso Tributário, 2º Juízo A FAZENDA PÚBLICA interpôs recurso jurisdicional da sentença do TT de Lisboa que julgou procedente a impugnação judicial deduzida pela ………… S.A.
, melhor identificada nos autos, contra o acto de liquidação do IRC (por retenção na fonte) relativo aos exercícios de 2004 e 2005, nos montantes, respectivamente, de €4.337.815,78 e €7.064.442,84, e ocorrida aquando da colocação à disposição dos dividendos que auferiu da sua participação na sociedade comercial anónima portuguesa Portugal …………., S.A..
Em sede de alegações enunciou, após notificação para a respectiva sintetização e simplificação, as seguintes conclusões: “I – Quanto à ilegitimidade da Impugnante
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A sentença recorrida, ao considerar a impugnante parte legítima da impugnação, viola o disposto no nos nºs 4 e 5 do artigo 19º da LGT, designadamente a parte final do n.º 5, que condiciona o exercício dos direitos pelos não residentes, nomeadamente os de reclamação, recurso e impugnação, à designação de um representante fiscal com residência em território nacional.
Ao contrário da fundamentação utilizada pela sentença recorrida, a designação de mandatários forenses não logra só por si preencher a exigência legal de designação de um representante fiscal com residência em território nacional. Sendo certo que o representante fiscal referido no n.º 4 do artigo 19º da LGT pode ser um advogado, a constituição de um mandatário forense não é necessariamente meio de executar a exigência consagrada naquela norma.
Sofre, pois, a sentença recorrida, dos vícios de violação de lei, concretamente do artigo 19º nºs 4 e 5 da LGT, e de erro sobre os pressupostos de facto e de direito, por considerar preenchida a exigência do artigo 4º com a simples constituição de mandatários forenses; b) A sentença recorrida, no seu discurso fundamentador, ao afirmar que o artigo 19º nº 4 do CPPT não pode ser interpretado no sentido de impor uma restrição ao exercício do direito à tutela jurisdicional efectiva da impugnante, bem como ao confirmar o entendimento do impugnante de que essa interpretação contende com o disposto no artigo 12º do TCE do qual resulta a proibição de toda e qualquer discriminação em razão da nacionalidade, admite apenas o facto constante do nº 10 do probatório. Contudo, o facto documentalmente provado a fls. 185 do processo instrutor – não ter o sujeito passivo nomeado qualquer representante, com residência em território nacional, para efeitos tributários – não foi levado ao probatório.
Ora relevando esse facto para a excepção a decidir deveria integrar o probatório, uma vez que se encontra documentalmente provado (cfr fls 185 do processo instrutor), padecendo a sentença recorrida de insuficiente fixação de matéria de facto.
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A imposição legal do nº 4 do artigo 19º da LGT não traduz qualquer discriminação em razão da nacionalidade, uma vez que a obrigação de constituir representante, com residência em território nacional, para efeitos tributários, impende sobre nacionais e sobre estrangeiros nas condições nele estipuladas.
A eventual compressão decorrente da restrição ao exercício do direito de impugnar imposta no nº 5 do artigo 19º da LGT é proporcional à cobertura das necessidades que visa suprir decorrentes da específica situação do universo dos sujeitos passivos abrangidos por esse dispositivo legal.
Também, nesta vertente, a sentença viola os referidos nºs 4 e 5 do artigo 19º da LGT.
II – Quanto à caducidade do direito de impugnar A reclamação graciosa apresentada pela impugnante, por ter por fundamento apenas matéria de direito, não era reclamação necessária e devia ser apresentada nos prazos gerais do artigo 70º n.º 1 do CPPT e a impugnação não dependia do despacho que sobre ela recaísse, nos termos do disposto no artigo 132º n.º 6 do CPPT. E A Impugnação devia, pois, ser apresentada no prazo do artigo 102º n.º 1 do CPPT e, por ter sido apresentada muito depois, revela-se intempestiva.
A sentença recorrida, ao considerá-la tempestiva, viola o disposto no nº 3 do artigo 131º, nº 6 do artigo 132º e 70º nº 1, todos do CPPT.
III – Violação do contraditório Verifica-se que consta a fls. 257 a 269 dos autos um documento junto pela recorrida, em 06-07-2001, de cujo teor nunca a recorrente foi notificada até ter sido notificada da sentença.
Tal documento foi junto para influenciar a decisão da causa, não foi junto com a petição da impugnação – sobre o mesmo foi aposto um visto de entrada e não consta dos autos qualquer despacho de desentranhamento – e teve a sua junção admitida com desrespeito do princípio do contraditório.
A actuação judicial acima descrita é violadora do disposto no nº 3 do artigo 3º e 526º do CPC e no artigo 115º nºs 1 e 4 do CPPT, e consubstancia irregularidade que, por influir na decisão da causa, produz a nulidade prevista no artigo 201º do CPC.
Deve, pois, ser anulado todo o processado posterior à junção do doc de fls. 257 e segs. com a consequente baixa dos autos ao tribunal recorrido para realização da notificação omitida e posteriores trâmites.
IV – Omissão de notificação para alegações Sem conceder, deve ainda ser anulado todo o processado, por falta de notificação para alegações nos termos do artigo 102º do CPPT, por a sentença recorrida ter violado o disposto nesse artigo e se tratar de irregularidade com influência na decisão da causa, quer face à complexidade da matéria em discussão nos autos, quer face a anterior omissão de notificação para pronúncia sobre documento junto pela parte contrária. Sofre a sentença da nulidade prevista no artigo 201º do CPC.
V – A sentença, ao considerar que as liquidações impugnadas padecem do vício de violação de lei, consubstanciado na violação do princípio da livre circulação de capitais, previsto no art. 56º do TCE, e 8º nº 4 da CRP, fez uma incorrecta interpretação da factualidade subjacente bem como do artigo 56º do CE:
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Desde logo porque ao caso sub júdice não é aplicável a Directiva 90/435, uma vez que a participação da impugnante não atinge o nível de participação a que se refere o nº 1 do artigo 5.º dessa Directiva. Ademais porque a impugnante não foi objecto de tratamento menos favorável, pois tratando-se de a exigência de um representante fiscal e a retenção na fonte representam apenas um tratamento diferente de situações diferentes. E quanto à taxa do imposto, a aplicada à impugnante não é diferente da aplicada às residentes. A aplicada em 2005, pela inexistência ao tempo de convenção para evitar a dupla tributação com a Espanha foi a taxa resultante de um benefício idêntico para todas a empresas em situação idêntica, residentes ou não residentes (aplicação conjunta dos artigos 80º n.º 2 al. c) do CIRC e 59º do EBC); a de 2006 foi determinada por aplicação conjunta dos artigos 80º nº 2 al. c) do CIRC e 10º nº 1 al. b) da CEDT entre Portugal e Espanha. Não ocorreu, pois, qualquer discriminação que não se fundamentasse em tratamento igual do que é igual e diferente do que é diferente. A sentença recorrida é que beneficia a impugnante sem fundamento, garantindo-lhe assim um tratamento mais favorável do que o dado a outras entidades em situação idêntica.
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O facto de as sociedades serem residentes ou não coloca-as, pelo regime fiscal que lhes é aplicável, em situações objectivamente diferentes, sendo certo que o crédito de imposto por dupla tributação internacional previsto no artigo 85º do CIRC exige montante de colecta suficiente à dedução, o que pode não ocorrer em muitas situações. O Tratado da CE não proíbe em absoluto a aplicação de medidas nacionais que estabeleçam diferenças entre contribuintes que não se encontrem em idêntica situação de residência, O artigo 58º do TCE dispõe que “o disposto no artigo 56º não prejudica o direito de os estados-membros: a) aplicarem as disposições pertinentes do seu direito fiscal que estabeleçam uma distinção entre contribuintes que não se encontrem em idêntica situação no que se refere ao seu lugar de residência ou ao lugar em que o seu capital é investido”.
VI – A sentença recorrida, ao fundamentar a sua decisão no artigo 56º do tratado CE faz dele uma aplicação directa e descontextualizada, sem integrar sistematicamente a norma no conjunto do tratado, designadamente sopesando a ressalva do artigo 58º relativamente ao artigo 56º. Além de que é duvidosa a aplicação directa do artigo 56º por não ser uma norma “self-executing” e carecer de desenvolvimento em direito comunitário derivado (Directiva ou Regulamento CE). De qualquer modo, a aplicar-se directamente, dever-se-ia articulá-la com o artigo 58º. Como muito bem refere o TCASul no Acórdão de 2 de Fevereiro proferido no processo n.º 1959/07,não existe incompatibilidade com a livre circulação de capitais, por a situação cair na excepção da al. a) do n.º 1 do artigo 58º do Tratado CE Aplicando como aplicou o artigo 56º do TCE, a sentença recorrida fez uma errada interpretação e aplicação do artigo 56º, violando ambas as disposições (artigos 56º e 58º do TCE).
VII – As liquidações em causa não constituem violações do disposto nos artigos 8º n.º 2 da CRP e 1º n.º 1 da LGT porque também não violam o primado do direito comunitário. A sentença recorrida é que, ao fazer do direito comunitário uma aplicação directa e descontextualizada, como acima se deixa dito, e desaplicar os artigos 80º n.º 2 al. e) do CIRC, 59º do EBF e 10º n.2 al. b) da CEDT Portugal/Espanha sofre do vício de violação de lei, violando todas estas normas.” Em contra-alegações, a recorrida concluiu: “
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A procuração forense, enquanto instrumento que concretiza o mandato judicial deve permitir ao Tribunal e aos demais intervenientes processuais saber se o advogado que intervém nos actos processuais efectivamente pode representar o mandante por ter poderes para tal, não obedecendo contudo a quaisquer requisitos de forma específicos, impondo-se apenas que do seu conteúdo resulte, com mediana clareza, que o mandante pretendeu conferir poderes gerais para a...
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