Principais elementos
| Autor | Luís Poças |
| Páginas | 25-58 |
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Antes de procedermos à identificação e análise dos principais elementos caracterizadores da modalidade contratual objecto deste trabalho, importa tecer uma nota prévia de carácter metodológico. Assim, a referência a “principais elementos” não deverá ser associada a uma definição de elementos essenciais do contrato nem ao contexto teórico-metodológico que o mesmo convoca.
Desta forma, sem prejuízo de nos demarcarmos de uma perspectiva conceptual- -subsuntiva que classifica o conteúdo do contrato de acordo com os essentialia61 - elementos injuntivos, essenciais ao tipo, sem a ocorrência de um dos quais este não se verificaria e, portanto, definitórios do conceito - importa, não obstante, para efeitos de caracterização do contrato, referir os seus traços mais distintivos, que permitem individualizá-lo e que traduzem, numa perspectiva sintética, a sua identidade.
Conforme já referido62, podemos, assim, afirmar que a antecipação bancária constitui um contrato de crédito que se caracteriza pela associação dos seguintes elementos:
1 - A constituição, pelo antecipante, de um crédito a favor do antecipado;
2 - A simultânea constituição de uma garantia relativamente ao crédito concedido;
3 - A íntima interdependência entre a relação de crédito e a de garantia.
Relativamente ao contexto português, nos vários regimes jurídicos do empréstimo sobre penhor que se sucederam no séc. XX - e cuja estrutura (mais do que o conteúdo) se manteve praticamente constante - o legislador não se deteve a descrever os elementos básicos do tipo (mormente, as prestações das partes) que configuram, quer a relação de crédito, Page 26 quer a de garantia. Diversamente, optou por qualificá-las através da atribuição, a cada uma, de um nomen que comportava em si a referência a um tipo legal básico: o empréstimo, ou mútuo, no caso da relação de crédito, e o penhor no caso da relação de garantia. As referências ao mútuo e ao penhor - tipos legais contratuais da maior centralidade em Direito privado - não devem ter-se por meros significantes juridicamente neutros. Mas há que precisar o respectivo sentido, na coerência sistémica da nossa ordem jurídica.
Na verdade, constituindo o empréstimo sobre penhor, como veremos, um tipo legal autónomo, de estrutura complexa63, as referências ao mútuo e ao penhor dever-se-ão considerar feitas a tipos legais análogos, no quadro, respectivamente, da relação de crédito e da de garantia. Ou seja, as relações de crédito e garantia são semelhantes - diremos mesmo análogas - ao mútuo e ao penhor, mas não podem ser consideradas mútuo nem penhor porque integram um tipo complexo original e autónomo (e não um contrato misto).
Dessa forma, o legislador deu explicitamente por assente a analogia de figuras e regimes a que fizemos referência, preocupando-se fundamentalmente em regular os aspectos em que o empréstimo sobre penhor se traduz num tipo autónomo e que decorrem, em grande medida, não de uma simples adição, por analogia, dos regimes de dois tipos básicos, mas, mais do que isso, do elemento original que caracteriza e distingue o empréstimo sobre penhor: o que se refere à profunda interdependência entre a relação de crédito (análoga ao mútuo) e a de garantia (análoga ao penhor)64.
O que acabamos de sustentar não obsta, na ausência de normas que directamente regulem a relação de crédito ou a de garantia, a que - em tudo o que não for contrariado pelo regime específico do empréstimo sobre penhor - sejam, por analogia65 (verificada esta), aplicados os regimes do mútuo e do penhor, respectivamente, à relação de crédito e à de garantia66. Page 27
Deste modo, dá-se por assente que o tipo legal contratual em análise não consiste na mera associação de um penhor a um mútuo - caso em que, de resto, estaríamos no âmbito do mútuo pignoratício. A sua identidade e o seu carácter distintivo como tipo autónomo resultam da singular interdependência entre a relação de crédito e a da garantia, consubstanciando uma modalidade contratual cuja natureza, estrutura e regime transcende a mera adição dos seus elementos básicos. Importa, assim, analisar detidamente cada um dos elementos principais a que fizemos referência.
No quadro da anticipazione bancaria, tal como se encontra regulada no Direito italiano, a relação de crédito pode assentar numa antecipação simples. Neste caso, o antecipante entrega ao cliente a quantia em dinheiro convencionada, ficando este obrigado a repô-la na data de vencimento estipulada, e mantendo, não obstante, a faculdade de restituição (total ou parcial) antecipada67. Esta modalidade, a prazo fixo, corresponde à formulação tradicional de antecipação, que apresenta semelhanças relativamente ao mútuo e que dominou até ao séc. XX. Actualmente menos frequente no contexto bancário italiano, esta modalidade reúne, não obstante, as preferências de agricultores e possuidores de títulos necessitando de disponibilidade imediata de dinheiro68.
Entre nós, os sucessivos regimes legais do empréstimo sobre penhor têm configurado a relação de crédito por aproximação ao mútuo, como decorre, desde logo, do nomen típico - empréstimo - por referência à designação do mútuo mercantil. A configuração como mútuo surge, de resto, particularmente evidente no regime em vigor, instituído pelo Decreto- -Lei n.º 365/99, de 17 de Setembro, que, como já referimos, alterou a própria designação do contrato para mútuo garantido por penhor, referindo-se às partes como mutuante e mutuário.
O artigo 1142.º do Código Civil - analogicamente aplicável, como referimos, na ausência de um regime especificamente regulador da relação de crédito - descreve o mútuo como o contrato pelo qual uma das partes empresta à outra dinheiro ou outra coisa fungível, ficando a segunda obrigada a restituir outro tanto do mesmo género e qualidade. Page 28
Em termos económicos, trata-se de um contrato que visa proporcionar o gozo temporário de um bem alheio69. Porém, em virtude da fungibilidade do bem mutuado, a respectiva entrega implica a transferência do direito de propriedade (artigo 1144.º do Código Civil), devendo o mutuário restituir, na data de vencimento do crédito, não o próprio bem mutuado, mas igual quantidade de coisas do mesmo género e qualidade (o tantundem). Desta forma, o mútuo corresponde a uma cedência temporária de um valor patrimonial70.
Assim, e sem prejuízo das considerações que adiante teceremos, nomeadamente a propósito da caracterização e regime do contrato, podemos, desde já, reconhecer que, no nosso sistema jurídico, o tipo legal contratual do empréstimo sobre penhor consubstancia, relativamente à relação de crédito, por referência legal expressa, a constituição de vínculos obrigacionais análogos aos do mútuo71, requerendo, portanto, a aplicação analógica do regime que este tipo legal comporta.
De acordo com parte da doutrina italiana, fundamentada nas práticas bancárias e no respectivo Código Civil, a anticipazione bancaria pode traduzir-se numa “antecipação em conta-corrente”72. De facto, defende Messineo a aplicabilidade dos artigos 1852.º ss. do Código Civil italiano (respeitantes à Secção Das operações bancárias em conta-corrente) a uma pluralidade de operações onde, para além do depósito e da abertura de crédito, expressamente referidos no artigo 1852.º, se contaria a antecipação bancária73. Page 29
Na antecipação por abertura de crédito em conta-corrente, o banco coloca à disposição do beneficiário uma quantia convencionada, mantendo este a faculdade de a utilizar em um ou vários levantamentos e, com entregas sucessivas, restabelecer a disponibilidade inicial, pondo fim, mesmo antecipadamente, à dívida74. A modalidade de antecipação em conta-corrente não é de aceitação pacífica na doutrina italiana75, sendo a sua consagração legal defendida por autores como Messineo76, Giordano77, Ferri78 e Fiorentino79.
Esta perspectiva implica as seguintes consequências, perante a lei italiana: o cliente pode dispor repetidamente da quantia adiantada (artigo 1852.º do Código Civil italiano); se o contrato for por tempo indeterminado, qualquer das partes o pode denunciar com pré-aviso de quinze dias ou outro estabelecido pelos usos (artigo 1855.º do mesmo Código); o termo para a liquidação é o contratualmente estabelecido e, na falta de convenção, ocorrerá seis meses após a data do contrato (artigo 1831.º); tem lugar a regra geral da compensação entre saldos activos e passivos das várias relações (ou contas) entre o banco e o cliente, operando, em particular, como já resulta do artigo 1851.º, no caso de penhor irregular (artigo 1853.º)80.
Os autores italianos que reconduzem a antecipação bancária aos contratos de empréstimo - particularmente, ao mútuo - sustentam o seu carácter real quoad constitutionem81, defendendo, portanto, que o contrato só se constituirá com a entrega da quantia estipulada ao antecipado, contra a entrega, por este, dos bens a empenhar. Nesta...
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