Figuras afins
| Autor | Luís Poças |
| Páginas | 69-88 |
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Como vimos, relativamente ao contrato típico de antecipação bancária no quadro do sistema jurídico português (empréstimo sobre penhor), a relação de crédito é análoga ao mútuo e a de garantia ao penhor. A aproximação ao mútuo pignoratício evidencia-se, assim, qualquer que seja a natureza das coisas empenhadas.
Entre os mútuos pignoratícios revestem-se, porém, de algumas particularidades os garantidos por penhor de títulos de crédito205. Como referimos206, relativamente às letras, o artigo 19.º da Lei Uniforme dispõe que o credor pignoratício, beneficiando de um endosso em penhor, pode exercer todos os direitos resultantes da letra - estando salvaguardado relativamente às excepções fundadas nas relações pessoais entre os anteriores signatários - embora não possa endossá-la senão a título de procuração ou para cobrança207.
Em qualquer caso, cumpre encontrar os elementos de diferenciação entre o mútuo pignoratício e o empréstimo sobre penhor. Ora, como nota Giacomo Molle, a principal diferença entre ambos reside na função diversa desempenhada pela garantia nos dois negócios. Enquanto no mútuo ela é acessória208, na antecipação ela está intimamente ligada, de forma estrutural e funcional, ao negócio de crédito209. Page 70
Nesta perspectiva, a doutrina portuguesa acompanha a italiana. Assim, como refere Menezes Cordeiro, a antecipação bancária «está económica e funcionalmente ligada ao penhor “antecipado”»210, o que não sucede no mútuo211. Por seu turno, António Pedro Ferreira afirma que «o elemento que define essencialmente esta figura é o da garantia, uma vez que o valor adiantado tem, por contrapartida, a prestação do referido penhor que, assim, deixa de ter uma relevância apenas acessória, como sucede no mútuo pignoratício»212.
O âmbito da íntima interdependência, que não de acessoriedade, entre a relação de crédito e a de garantia foi já analisado213 e traduz-se, em grande parte, na tendencial constância do scarto. Não obstante, outros indicadores são pertinentes e foram, a propósito, referidos. Neste quadro, enquanto no mútuo pignoratício é o valor do mútuo pretendido que determina a natureza, quantidade e valor das coisas empenhadas (o mútuo é o elemento principal do contrato), no empréstimo sobre penhor, diversamente, é o valor da(s) coisa(s) empenhadas que determina o quantitativo do mútuo concedido214.
Por fim, nos termos do n.º 3 do artigo 666.º do Código Civil, a obrigação garantida pelo penhor pode ser futura ou condicional. Será este o limite da acessoriedade do penhor relativamente à obrigação principal. Porém, no empréstimo sobre penhor a interdependência referida traduz-se numa absoluta concomitância entre a constituição do mútuo e do penhor, de modo que nenhum dos termos do contrato é concebível sem o outro, afastando, portanto, a possibilidade de um mútuo futuro ou condicional.
Em suma, o critério fundamental de distinção entre o mútuo pignoratício e o empréstimo sobre penhor assenta na ligação estrutural entre o crédito e a garantia, que no primeiro caso se traduz numa relação de acessoriedade e no segundo caso consubstancia uma íntima interdependência. Page 71
Como nota Antonio Serra relativamente ao Direito italiano, a anticipazione bancaria passou por um processo de autonomização relativamente a outros tipos contratuais, sobretudo relativamente à abertura de crédito215. Ainda assim, uma parte importante da doutrina italiana persiste na qualificação legal da antecipação bancária como abertura de crédito com garantia real mobiliária. A qualificação decorre, mais do que da lei, da configuração que o contrato assume nas práticas bancárias, traduzindo-se no direito de o antecipado levantar quantias, mesmo após a celebração do contrato, e de o poder fazer parcialmente e por diver- sas vezes. O enfoque neste direito contradiz o carácter real do contrato, afasta-o da qualificação do mútuo e, em contrapartida, assimila-o conceptualmente à abertura de crédito. À objecção de que na antecipação bancária haveria sempre e necessariamente uma proporcionalidade entre o valor antecipado e o valor da garantia, responde esta perspectiva dogmática que na abertura de crédito se verifica regime semelhante à luz do direito italiano216.
A referida perspectiva foi sujeita a críticas de outros quadrantes da doutrina italiana, que procuram, por seu turno, traçar uma distinção clara entre a anticipazione bancaria e a abertura de crédito, sublinhando as especificidades de cada um dos regimes em causa217. Assim, quanto à questão da proporcionalidade entre o valor do crédito e o valor da garantia, Antonio Serra argumenta que os regimes aplicáveis à abertura de crédito (artigo 1844.º do Código Civil italiano) e à antecipação bancária (1850.º do mesmo Código) são diversos218, _________ Page 72 sendo essa diferença explicável, segundo o autor, em função do diferente papel desempenhado pela garantia nos dois contratos. Assim, a persistência da garantia durante a vigência da abertura de crédito, independentemente da proporção de valores entre aquela e o crédito do banco em cada momento, demonstra que a mesma é dada, e pode ser utilizada, em qualquer circunstância, no quadro do desenvolvimento da relação de abertura de crédito. Em contrapartida, na anticipazione verifica-se uma relação directa entre o crédito e a garantia, a qual tem por corolários uma proporção rígida e pré-determinada entre o valor do crédito e o da garantia e, por outro lado, a possibilidade de o devedor reduzir, antes do vencimento do contrato, a garantia, levantando parte dos títulos ou mercadorias em contrapartida de um reembolso parcial do montante antecipado.
Relativamente ao Direito português219, podemos adiantar, desde logo, como elemento de distinção o facto de o empréstimo sobre penhor ser, como vimos, um contrato real quoad constitutionem, quer quanto à relação de crédito, quer quanto à de garantia, não podendo o antecipado fazer levantamentos sucessivos e sendo os juros devidos desde o início do contrato. Pelo contrário, a abertura de crédito constitui um contrato consensual (em que, na verdade, o crédito pode nem sequer chegar a ser utilizado)220.
Por fim e em síntese, como nota José Maria Pires, enquanto na abertura de crédito a garantia constitui um elemento acessório, que pode ou não verificar-se, na antecipação este é um elemento essencial221, reconhecendo-se uma profunda interdependência entre a relação de crédito e a de garantia222.
O adiantamento sobre papel à cobrança223 pode ser definido como a operação pela qual o banco adianta ao cliente uma parte do valor que irá receber de letras que aquele lhe endossou para cobrança, nos termos do artigo 18.º da Lei Uniforme. Como refere Page 73 Fernando Olavo, o banco «avança ou empresta [...] ao cliente parte da importância a cobrar, ficando autorizado a pagar-se do avanço ou empréstimo e dos juros, comissão e despesas pelo produto da mesma cobrança»224.
Dispõe o mencionado artigo 18.º que, quando o endosso contém a menção “valor a cobrar”, “para cobrança”, “por procuração”, ou qualquer outra menção que implique um simples mandato225, o portador pode exercer todos os direitos emergentes da letra, mas só pode endossá-la na qualidade de procurador. Assim, atendendo à natureza do endosso, por um lado, o banco não pode (re)descontar a letra, subtraí-la à acção dos credores do endossante nem fica com qualquer direito autónomo relativamente aos anteriores signatários do título226. Por outro lado, nos termos do n.º 2 do mesmo artigo, os anteriores subscritores só podem invocar contra o portador as excepções oponíveis ao endossante.
A operação em análise pode ainda assentar, segundo Fernando Olavo227, num endosso translativo do título (endosso fiduciário), ficando definido por convenção separada entre as partes que o mesmo terá apenas por função possibilitar ao banco proceder aos actos de cobrança de que foi incumbido228.
O adiantamento sobre títulos à cobrança consubstancia, assim, por um lado, um mandato com representação (o banco procede à cobrança em nome e por conta do cliente) traduzido num endosso por procuração. Por outro lado, o adiantamento, em si, tem a Page 74 natureza de um mútuo, sendo o crédito do banco decorrente do mesmo e, bem assim, dos inerentes juros, comissão e despesas, posteriormente liquidados por compensação com o valor recebido no acto de cobrança do título.
Desta forma, o adiantamento sobre títulos à cobrança não se confunde com a antecipação bancária. Desde logo, e como referimos, a referida operação comporta a ocorrência de dois negócios jurídicos autonomizáveis - um mandato e um mútuo - numa relação de união de contratos (união interna)229, enquanto na antecipação bancária estamos perante um negócio unitário correspondente a um tipo complexo (empréstimo sobre penhor).
Por outro lado, o adiantamento sobre papel à cobrança não contempla (diferentemente da antecipação bancária) uma verdadeira relação de garantia230, já que, como referimos, o endosso para cobrança não é juridicamente um endosso em garantia, mas um mandato com representação231. Na verdade, enquanto no endosso para cobrança o endossado deverá restituir ao endossante (mandante) o que haja cobrado por conta do mesmo, no endosso em garantia o endossado pode, em caso de incumprimento, aplicar o produto da cobrança na satisfação do seu crédito. Por outro lado, enquanto no endosso por...
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