Acórdão nº 95/20.0BCLSB de Tribunal Central Administrativo Sul, 05-12-2024

I-RELATÓRIO

BANCO S…, SA., doravante abreviadamente designado por “Impugnante”, deduziu impugnação de decisão arbitral ao abrigo do n.º 1 do artigo 27.º do Decreto-Lei n.º 10/2011, de 20 de janeiro, contra a decisão proferida pelo Tribunal Arbitral no âmbito do processo n.º 887/2019-T, que julgou improcedente o pedido de pronúncia arbitral, apresentado contra os atos tributários de liquidação de Imposto sobre o Valor Acrescentado (IVA) referentes ao ano de 2005, no montante de €824.257,25.

“A. A presente impugnação da decisão arbitral proferida no n.º 887/2019-T é instaurada com fundamento na alínea b) do n.º 1 do artigo 28.º do RJAT, i.e., por se constar uma oposição dos fundamentos com a decisão, e, subsidiariamente, com fundamento na alínea c) do n.º 1 do artigo 28.º do RJAT, i.e., por omissão de pronúncia.

B. Foi entendimento de dois Árbitros do Colectivo nomeado (já que, como se acabou de referir, a Exma. Prof. Doutora Clotilde Celorico Palma votou vencida) que “na linha da jurisprudência do STA, há que reconhecer que a norma do artigo 23.º, n.º 2 do CIVA procedeu à transposição para o direito interno do artigo 17.º, n.º 5, terceiro parágrafo, alínea c), da Sexta Directiva, pelo que os actos de liquidação impugnados não enfermam da ilegalidade que lhes é imputada” (cfr. p. 24 do acórdão arbitral impugnado).

C. No entanto, como se explanou, o tribunal arbitral recorrido, ao decidir como decidiu, incorreu, desde logo e com o devido respeito, em manifesta oposição dos fundamentos com a decisão, o que consubstancia uma causa de nulidade da decisão arbitral impugnável junto deste Venerando Tribunal ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 28.º do RJAT.

D. Foi, pois, dado como provado que os factos tributários aqui em causa respeitam (exclusivamente) ao ano de 2005 e as liquidações adicionais do IVA daquele ano resultaram de uma acção inspectiva realizada em 2006 (vide factos II e JJ dados como provados no acórdão arbitral – p. 11).

E. Por outro lado, dúvidas não existem que o Ofício Circulado n.º 30108 é datado de 30.01.2009 e serviu de base ao despacho de indeferimento da reclamação graciosa (vide facto PP dado como provado no acórdão arbitral – p. 16).

F. Já quanto ao direito, exarou-se no acórdão arbitral que: “Por outro lado, o coeficiente específico de dedução que permite calcular a percentagem de dedução apenas com base no montante anual de juros foi somente introduzido pelo Ofício Circulado n.º 30108, de 30 de janeiro de 2009, pelo qual a Administração Fiscal, tendo concluído, relativamente às instituições de crédito que desenvolvam simultaneamente as actividades de Leasing ou de ALD, que o apuramento do IVA dedutível segundo a aplicação do pro rata geral estabelelecido no n.º 4 do artigo 23.º do CIVA pode conduzir a “distorções significativas na tributação”, determinou, no uso da faculdade prevista no artigo 23.º, n.º 3, que esses sujeitos passivos passassem a utilizar a afectação real”.

G. Por fim, o tribunal arbitral aderiu ao entendimento do STA que as normas referidas do artigo 23.º do Código do IVA reproduzem, em substância, o artigo 17.º, n.º 5, 3.º parágrafo, al. c), da Sexta Directiva e que, por conseguinte, é permitido estabelecer condições para o cálculo do pro rata do imposto.

H. Captado o iter cognoscitivo trilhado pelo tribunal impugnado, constata-se que a conclusão de que são legais as liquidações impugnadas referentes ao ano de 2005, anteriores ao Ofício-Circulado de 2009 através do qual e somente aqui a AT usou da faculdade conferida pelo legislador (devidamente transposta para o direito interno no artigo 23.º, n.º 2 e 3 do Código do IVA) para criar um coeficiente de imputação especifica para os sujeitos passivos mistos (como a Impugnante), rompe totalmente com a inferência que lógica e necessariamente decorre dos factos provados e das próprias premissas de direito adoptadas pelo tribunal,

I. porquanto uma decisão arbitral que deu como provado que:

(i) os factos tributários dizem respeito ao ano de 2005,

(ii) o Ofício-Circulado 30108 é de 30 de Janeiro de 2009,

(iii) que foi somente por este Ofício-Circulado, de 2009, que foi introduzido o coeficiente específico de dedução que permite calcular a percentagem de dedução apenas com base no montante anual de juros no uso da faculdade do n.º 3 do artigo 23.º do Código do IVA,

(iv) como lhe é permitido pelo direito comunitário, mais precisamente, pelo artigo 17.º º 5, terceiro parágrafo, alínea c), Sexta Directiva, transposto correctamente para ordem jurídica interna, na linha da jurisprudência do STA, não pode jamais desaguar na conclusão de que os actos tributários (de 2005) anteriores ao Ofício-Circulado (de 2009) estão legitimados à luz do direito (e do Ofício que lhes é posterior)!

J. Desdobrando o silogismo, as premissas enunciadas não concedem qualquer margem para outra conclusão que não seja a de que as liquidações impugnados nos autos, porque anteriores ao Ofício-Circulado, são ilegais, uma vez que até este ter sido emitido havia um vazio legal dado que o Estado Português (leia-se, outra vez, a AT) não havia usado a faculdade conferida pela lei para introduzir um coeficiente de imputação específico no que diz respeito ao cálculo do pro rata do IVA dedutível dos custos comuns quando entendesse (como entendeu no Ofício-Circulado), que a aplicação do disposto no n.º 4 do artigo 23.º do Código do IVA causaria distorções significativas de tributação.

K. A resposta parece, salvo o devido respeito, evidente: aquela conclusão só foi extraída no acórdão arbitral por causa de uma manifesta oposição dos fundamentos com a decisão,

L. Com efeito, só um acórdão arbitral em que seja concluído que, com base naqueles fundamentos, os actos tributários (de 2005) impugnados são ilegais, porque proferidos em momento anterior ao do uso da faculdade (que só ocorreu em 2009 com o Ofício-Circulado 30108) é que não pecará por nulidade por vício de oposição dos fundamentos com a decisão.

M. Acresce que, a Impugnante alertou, nas alegações escritas apresentadas em 28.09.2020, que ao se entender que foi através do Ofício-Circulado 30108 que a AT se legitimou, ao abrigo do n.º 2 e 3 do artigo 23.º do Código do IVA, e usou a faculdade de mitigar o pro rata dos sujeitos passivos mistos (como é o caso da Impugnante), então deveria atender-se que na situação sub judice estamos perante factos tributários anteriores àquele ofício.

N. Em primeiro lugar, a Impugnante esclarece que a invocação do vício de nulidade que inquina o acórdão arbitral impugnado - oposição dos fundamentos com a decisão - desprende-se, totalmente, do excerto decisório da p. 24 e 25 do acórdão impugnado.

O. Não visa a presente impugnação da decisão arbitral discutir o mérito do dictum pelo tribunal arbitral, em especial quando se entendeu não dever conhecer a questão supra.

P. Resulta, pois, das normas processuais aplicáveis que “o juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito” (cfr. n.º 3 do artigo 5.º do CPC, ex vi artigo 2.º do CPPT, e alínea e) do n.º 1 do artigo 29.º do RJAT). Este princípio há muito que se encontra estabelecido na ordem jurídica, e correspondia ao artigo 664.º do CPC na redacção anterior à reforma de 2013.

Q. Em suma: (i) o tribunal não está confinado à alegação do direito convocada pelas partes, (ii) e deverá, ao abrigo do princípio da oficiosidade do conhecimento e aplicação do direito aos factos trazidos pelas partes, fazer, pois, a sua correcta aplicação.

R. LOGO: a nulidade que se assaca (oposição dos fundamentos com a decisão) inscreve-se precisamente aqui e é independente do excerto decisório que se transcreveu (não tomada de conhecimento da questão suscitada). Porquanto, os factos carreados nos autos são que as liquidações respeitam ao ano de 2005 (é indiscutível e não controvertido) e ao aplicar o direito como foi aplicado aplicou (tendo presente que os factos são de 2005 mas que foi apenas com o Ofício-Circulado de 2009 que foi usada a faculdade de mitigar o pro rata dos sujeitos passivos mistos como é o caso da Impugnante), a contradição dos fundamentos com a decisão (ao julgar improcedente, ainda assim, o pedido) localizada no plano da expressão formal da decisão verifica-se, redundando num vício insanável do chamado “silogismo judiciário”, tudo como foi explanado supra.

S. Sem prescindir, e por mero dever de patrocínio, caso se entenda que o acórdão arbitral impugnado não padece da nulidade de oposição dos fundamentos com a decisão, invoca-se, subsidiariamente, que então é nulo por omissão de pronúncia nos termos da alínea c) do n.º 1 do artigo 28.º do RJAT quando, a pp. 24 e 25, concluiu que “não é possível conhecer, por conseguinte, do novo vício de ilegalidade aduzido nas alegações”, ou seja, da ilegalidade consubstanciada por o Ofício-Circulado 30108 ser posterior (2009) aos factos tributários (2005).

T. Como foi explicado, o n.º 3 do artigo 5.º do CPC acolhe o princípio jura novit curia ou princípio do conhecimento oficioso do direito, de acordo com o qual o tribunal não está vinculado à interpretação e aplicação do direito invocada pelas partes na petição, e, desde que os factos assim o permitam, deverá oficiosamente aplicar e interpretar o direito.

U. Nas páginas 2 a 4 das alegações escritas que apresentou (em 28.09.2020), a Impugnante invocou e alegou a ilegalidade dos actos tributários por respeitarem a um período de tributação anterior à da emissão do ofício circulado n.º 30108. O tribunal arbitral não conheceu, pois, esta questão e, não o tendo feito, incorre em nulidade por omissão de pronúncia que subsidiariamente se invoca para todos os efeitos legais.

V. Ponderando a matéria em causa e a conduta exemplar das partes, e o facto de os articulados...