Acórdão nº 66/18.7PECBR.C1.S1 de Supremo Tribunal de Justiça, 09-09-2020

I - RELATÓRIO

1. Para julgamento em processo comum perante tribunal colectivo, o Ministério Público acusou:

- AA, filho de BB e de CC, nascido em …/08/2000, natural da freguesia da …, concelho de …, solteiro, desempregado, residente na Rua …, nº …, …, … …, actualmente detido no Estabelecimento Prisional de …;

- DD, filho de EE e de FF, nascido em …/11/2001, natural da freguesia da …, concelho de …, titular do Cartão do Cidadão nº1…72, solteiro, …, residente na Avenida …, nº …, …, …;

imputando:

I) - ao arguido AA a prática, em autoria material, na forma consumada e em concurso real, de:

- um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, por referência às Tabelas I-B e I-C anexas ao referido diploma;

- um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo artigo 86º, nº 1, alínea c) da Lei nº 5/2006 de 23 de Fevereiro;

II) - ao arguido DD a prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelos artigos 21.º, n.º 1 e 25º, nº 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, por referência às Tabelas I-B e I-C anexas ao referido diploma.

2. Realizado o julgamento, proferido acórdão, em 21 de Novembro de 2019, foi deliberado, além do mais:

A) - condenar o arguido AA pela prática, em autoria material, na forma consumada e em concurso real, de:

A.1) - um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, por referência às Tabelas I-B e I-C anexas ao referido diploma, na pena de cinco anos de prisão;

A.2) - um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo artigo 86º, nº 1, alínea c), da Lei nº5/2006 de 23 de Fevereiro, na pena de um ano e três meses de prisão;

B) - condenar o arguido AA, em cúmulo jurídico, nos termos do disposto no artigo 77º, nºs 1 e 2, do Código Penal, na pena única de cinco anos e seis meses de prisão;

C) - condenar o arguido DD pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelos artigos 21.º, n.º 1 e 25º, nº 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, por referência às Tabelas I-B e I-C anexas ao referido diploma, na pena de dois anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, mediante regime de prova.

3. Inconformado, recorre o arguido AA para o Supremo Tribunal de Justiça, rematando a respectiva motivação com as conclusões que se transcrevem:

«CONCLUSÕES:

1ª) Em nossa opinião, no que se refere aos dois ilícitos pelos quais o arguido foi condenado, a subsunção dos factos ao direito está completamente errada.

2ª) Apesar de em sede alegações termos alertado para esse circunstancialismo, o tribunal a quo fez ouvidos moucos a esse alerta, e não procedeu à alteração das qualificações jurídicas como se impunha.

3ª) Com efeito, os actos de tráfico confessados integralmente e sem reservas pelo arguido são subsumíveis ao art. 25º alínea a) do DL 15/93 de 22 de Janeiro, porquanto o arguido actuou como um traficante de rua, difundiu pequenas quantidades de substâncias estupefacientes ilícitas, por um reduzido número de compradores, numa actividade em que não evidenciou qualquer organização e/ ou sofisticação e em que não dispunha de intermediários nem colaboradores.

4ª) Estando na base da pirâmide da actividade de tráfico de droga, sendo o elo mais frágil da cadeia de venda de estupefacientes.

5ª) No que tange às munições cuja posse foi confessada pelo arguido (9 munições de calibre 6.35), tal facto haveria de ter sido subsumido à alínea d) do art. 86º da chamada "Lei das Armas" e não ao disposto na alínea c) do mesmo normativo.

6ª) É estranho que haja para quem isto não seja evidente.

7ª) Ainda que as subsunções dos factos ao direito fossem as correctas – o que não se concede - o quantum penal em relação aos actos de tráfico, poderia e deveria ter sido igual ou ligeiramente superior ao mínimo legal previsto para a moldura penal do art. 21º do citado diploma.

8º) Do mesmo modo, que idêntica operação devia ter sido efectuada no que tange ao outro ilícito.

9ª) E em relação a este, sempre se dirá que o tribunal encontrou uma fundamentação atávica para não se socorrer do critério orientador do art. 70º do Cód. Penal e aplicar ao arguido uma pena não privativa da liberdade.

10ª) Salvo o devido respeito, parece-nos que o tribunal, que aparentemente louvou a postura do arguido, consagrando-lhe um parágrafo de elogios, por qualquer circunstância que ignoramos idealizou ab initio uma pena de 5 anos e 6 meses de prisão efectiva.

11ª) Começando então uma sequência de operações ilógicas e irrazoáveis que permitissem alcançar em termos de decisão condenatória, o desiderato idealizado.

12ª) Exemplo dessas manipulações foi a não aplicação ao arguido do regime dos jovens adultos com as consequentes atenuações especiais.

13º) Neste tomo do acórdão, é flagrante a fraqueza dos argumentos do tribunal para não se socorrer da aplicação deste regime especial.

14ª) Decorre do exposto, que bastaria e basta que um destes erros crassos seja corrigido, para que a pena única a cominar ao arguido seja susceptivel de ser suspensa na sua execução.

15º) O juízo de prognose que está subjacente a essa suspensão, aqui, impõe-se com inusitada acuidade.

16ª) Existem condições subjectivas e objectivas para que possa ser efectuado tal juízo.

17ª) A suspensão que se impõe será obrigatoriamente acompanhada de regime de prova.

18º) O plano de reinserção, a vigilância e controlo que lhe é inerente em relação aos próximos anos da vida do recorrente, aliada à vontade do próprio e apoio da família, serão a caução idónea para o juízo a que nos vimos referindo.

19ª) Com a decisão foram violados os seguintes normativos:

art.º 21º e 25º do Dec. Lei n.º 15/93 de 22 de Janeiro;

art. 40º, 50º, 53º, 70º, 73º do Cód. Penal;

art. 86º alínea d) da Lei n.º 5/2006 de 23 de Fevereiro;

art. 4º do Dec. Lei nº 401/82, de 23 de Setembro

Termos em que deve ser concedido provimento ao presente recurso em conformidade com o alegado em sede de motivação, assim sendo feita Justiça!»

4. Respondeu o Ministério Público na 1.ª instância, concluindo:

«CONCLUSÕES:

1. O recurso ora interposto pelo arguido AA versa tão só matéria de direito, visando apenas impugnar a subsunção jurídica dos factos efectuada pelo Tribunal recorrido, e, por via dela, as penas parcelares e a pena única encontradas, e, finalmente, a opção de não aplicação do regime jurídico do jovem delinquente.

2. O recurso de matéria de direito de decisão que aplique pena de prisão superior a 5 anos é apresentado ao STJ, conforme Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º5/2017 de 27/04/2017, publicado no DRE n.º 120/2017, Série I de 2017-06-23.

3. Competente para apreciar o presente recurso não é o Tribunal da Relação de Coimbra, para onde erroneamente o arguido o dirige, mas sim o Supremo Tribunal de Justiça.

4. Provou-se que das duas vezes em que foi detido, o arguido tinha em sua posse, da primeira vez, 19,175 gramas com um grau de pureza médio de 53%, e da segunda vez 33,770 gramas, correspondendo, respectivamente, a 337 e 101 doses individuais, e ainda a quantia de 1.020 euros em dinheiro proveniente da venda de tais produtos estupefacientes.

5. O arguido deslocava-se de comboio à cidade .. para adquirir tais substâncias que depois vendia em … a quem para tanto o abordasse.

6. O tipo base ou comum do tráfico de produtos estupefacientes é definido no art. 21.º do DL 15/93 que prevê todo e qualquer acto relativo a produtos estupefacientes identificados nas tabelas anexas, desde a produção, transporte ou venda, mera detenção ou aquisição não previstas no art. 40.º do mesmo diploma – aquisição para consumo.

7. O crime de tráfico privilegiado previsto no artigo 25º do Decreto-Lei n.º 15/93 exige que a ilicitude do facto se mostre consideravelmente diminuída, numa valoração global do facto, em razão de circunstâncias objectivas concretas, designadamente dos meios utilizados pelo agente, a modalidade e circunstâncias da acção e a quantidade e qualidade dos produtos transaccionados, tendo em conta, não só as circunstâncias que o preceito enumera de forma não taxativa, mas ainda outras que apontem para aquela considerável diminuição.

8. O art. 25º, ao estabelecer uma pena mais leve, impõe ao intérprete que equacione se a imagem global do facto se enquadra ou não dentro dos limites das molduras penais dos arts. 21º e 22º, sob pena de a reacção penal ser, à partida, desproporcionada.

9. A actividade levada a cabo pelo arguido prolongou-se durante pelo menos 6 meses, o produto em questão se trata de cocaína (de maior danosidade atentos os efeitos nefastos que lhe estão associados, o que desde logo se reflete nos limites cuja detenção é permitida para efeitos de consumo de acordo com a tabela anexa à Lei da Droga) e na totalidade, o produto apreendido das duas vezes ao arguido seria suficiente para 438 doses individuais.

10. O arguido não é consumidor de cocaína, pelo que tais vendas não se destinavam a custear o seu consumo daquela substância.

11. Só de uma vez tinha o arguido em sua posse a quantia de 1.020€, em notas de 20,00€ e 10,00€, ou seja tudo fruto da venda daquelas substâncias, não se estando pois perante um “vulgar vendedor de rua” cujo lucro consiste na aquisição do próprio estupefaciente de que necessita para satisfazer as suas necessidades adictivas.

12. Todas estas circunstâncias concretas afastam, pois, qualquer juízo que permita uma considerável diminuição da ilicitude do arguido e reconduz necessariamente a sua actividade à descrita e proibida pelo art. 21.º do DL 15/93.

13. A al. d) do n.º1 do art. 86.º Regime Jurídico das Armas e Munições (RJAM) na sua parte final inclui em...