2.ª Secção
Relator: Conselheiro Mário Torres
Acordam, em conferência, na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional,
1. A. apresentou reclamação para a conferência, ao abrigo do n.º 3 do artigo 78.º‑A da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional, aprovada pela Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro, e alterada, por último, pela Lei n.º 13‑A/98, de 26 de Fevereiro (LTC), contra a decisão sumária do relator, de 29 de Outubro de 2007, que, no uso da faculdade conferida pelo n.º 1 desse preceito, negou provimento ao recurso interposto pelo recorrente, por não julgar inconstitucional a norma constante do artigo 170.º, n.º 1, do Código Penal, na redacção resultante da Lei n.º 65/98, de 2 de Setembro.
1.1. A decisão sumária reclamada tem a seguinte fundamentação:
“1. A. interpôs recurso para o Tribunal Constitucional, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional, aprovada pela Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro, e alterada, por último, pela Lei n.º 13‑A/98, de 26 de Fevereiro (LTC), contra o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça (STJ), de 5 de Setembro de 2007, que negou provimento ao recurso por ele interposto contra o acórdão do Tribunal Colectivo do Círculo Judicial de Vila Nova de Famalicão, de 9 de Janeiro de 2007, que o condenara, pela co‑autoria de um crime de lenocínio, previsto e punido pelo artigo 170.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de dois anos de prisão.
No requerimento de interposição de recurso, refere o recorrente:
«Inconstitucionalidade do artigo 170.º, n.º 1, do Código Penal, por ofensa do princípio da fragmentariedade ou subsidiariedade do direito penal, plasmado no artigo 18.º, n.º 2, da CRP, e previsto no artigo 40.º, n.º 1, do Código Penal, quando interpretado à letra prescindindo da exigência de prova de uma situação de exploração de necessidade económica ou de abandono, bem como por ofensa dos direitos à livre expressão da sexualidade, à vida privada, à identidade pessoal, à liberdade de consciência, liberdade de escolha de profissão e direito ao trabalho, previstos nos artigos 26.º, n.º 1, 27.º, n.º 1, 40.°, n.º 1, 47.º, n.º 1, e 58.º, n.º 1, da CRP.
O arguido recorrente suscitou no decurso do processo a inconstitucionalidade da actual norma do artigo 170.º, n.º 1, do Código Penal, quando interpretada literalmente sem exigir para o preenchimento do tipo a verificação de uma situação de exploração de necessidade económica ou de abandono das pessoas que se prostituem, carecendo, destarte, de ser interpretada restritivamente, de modo a conformar‑se com a Constituição, no sentido de se exigir para o preenchimento do tipo a verificação das sobreditas circunstâncias.
Na motivação de recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça, o arguido alegou que, conforme já invocava na contestação, contrariamente ao doutamente explanado no acórdão proferido pelo Tribunal Colectivo, a actual norma do artigo 170.º, n.º 1, do Código Penal protege valores que nada têm que ver com direitos e bens consagrados constitucionalmente, que não cabe ao Direito Penal proteger; sendo que as alterações derivadas do Decreto‑Lei n.º 48/95 eliminaram do tipo legal a exploração de situações de ‘abandono ou de necessidade económica’ das mulheres em causa, não se podendo, por isso, concluir, como resulta do aresto posto em crise, que ‘as situações de prostituição relativamente às quais existe um aproveitamento económico por terceiros são situações cujo significado é o da exploração da pessoa prostituída’.
Com a actual incriminação, o bem jurídico protegido não é a liberdade de expressão sexual da pessoa mas uma certa ideia de ‘defesa do sentimento geral de pudor e de moralidade’, que não é encarada hoje como função do direito penal, o que justifica uma eventual descriminalização, neste sentido Figueiredo Dias, citado por Anabela Miranda Rodrigues, in Comentário Conimbricense do Código Penal, tomo I, pág. 518, § 2.
A incriminação do lenocínio prevista no artigo 170.º, n.º 1, protege bens jurídicos transpersonalistas de étimo moralista por via do direito penal, o que se tem hoje por ilegítimo. Nesta perspectiva, o crime de lenocínio do artigo 170.º, n.º 1, do Código Penal constituirá um crime sem vítima, salientando‑se aí que o bem jurídico protegido pela incriminação, já à luz do direito anterior – e que a versão actual do Código não faz senão reforçar – não é a liberdade sexual da pessoa, mas um bem jurídico transpessoal que não cabe ao direito penal defender.
O tipo legal de crime introduzido no n.º 1 do artigo 170.º do Código Penal, com a revisão de 1998, protege bens jurídicos que não são eminentemente pessoais, ficando deste modo previsto um tipo legal de crime que não se coaduna com a sistematização do Código Penal, uma vez que se encontra inserto no capitulo V – ‘dos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual’.
Na formulação de Anabela Miranda Rodrigues, in Comentário Conimbricense do Código Penal, ‘uma proposta coerente com o pressuposto de que se partiu – de só se considerar legítima a incriminação de condutas do foro sexual se e na medida em que atentem contra um específico bem jurídico eminentemente pessoal – leva a que o direito penal só deva intervir em dois grupos de casos: quando está em causa o desenvolvimento sexual dos menores ..., ou quando, em relação a adultos, se utilize a violência, ameaça grave, se provoque o erro ou se aproveite o seu estado de pessoa indefesa. Tudo o mais – a incriminação do lenocínio prevista no artigo 170.º, n.º 1 – é proteger bens jurídicos transpersonalistas de étimo moralista por via do direito penal, o que se tem hoje por ilegítimo – aproximando‑nos perigosamente de um direito penal de “fachada”’.
Acresce que a alteração verificada com a sobredita revisão do Código Penal eleva à categoria de crimes condutas que se consubstanciam em simples comparticipação em actos lícitos e livres.
Pois, como parece decorrer da actual formulação do tipo do n.º 1 do artigo 170.º do Código Penal, fomentar, favorecer ou facilitar a prática por outrem da prostituição reconduz‑se a comparticipação numa conduta alheia, desenvolvida livremente pela prostituta. Sendo, destarte, incriminado aquele que auxilia, favorece ou facilita outrem à prática do exercício de um direito próprio. Não servindo aqui o argumento esgrimido no acórdão da primeira instância que existem outros casos em que a conduta não é incriminada e são incriminados os terceiros participantes, como sucede com o auxílio ao suicídio (artigo 135.º do Código Penal) ou com a incriminação da divulgação de pornografia infantil (artigo 172.º, n.º 3, alínea e), do Código Penal), dado que nestes casos os bens jurídicos protegidos são, no primeiro caso, a vida humana, mais concretamente a vida de outra pessoa, à semelhança do que sucede com o crime de homicídio a pedido da vítima, e, no segundo caso, dado que, atenta a pouca idade da vítima que por via disso não dispõe de liberdade sexual positiva, protege‑se assim a autodeterminação sexual, dado que tal conduta típica prejudica, consequentemente, de modo grave o livre desenvolvimento da sua personalidade.
Assim, ao incriminar o fomento, favorecimento ou facilitação da prostituição de pessoa livre e autodeterminada, o n.º 1 do artigo 170.º ofende o princípio da fragmentariedade ou subsidiariedade do direito penal, plasmado no artigo 18.º, n.º 2, da CRP e previsto no artigo 40.º, n.º 1, do Código Penal, bem como os direitos à livre expressão da sexualidade, à vida privada, à identidade pessoal, à liberdade de consciência, liberdade de escolha de profissão e direito ao trabalho, previstos nos artigos 26.º, n.º 1, 27.º, n.º 1, 40.º, n.º 1, 47.º, n.º 1, e 58.º, n.º 1, da CRP.
Direitos estes, de liberdade de escolha de profissão e direito ao trabalho, que não impedem sejam exercidos, como...
