Acórdão nº 374/11.8PFAMD-B.S1 de Supremo Tribunal de Justiça, 20-01-2021

I - RELATÓRIO

1. AA vem apresentar recurso extraordinário de revisão, ao abrigo dos artigos 449º, nº 1 alínea e), 450º nº 1 alínea c), e 451, nº 1 e nº 2 do Código de Processo Penal e do artigo 29.º, n.º 6 da Constituição da República Portuguesa, alegando, de entre o mais que:

«A revisão da sentença penal é admissível nos termos do art. 449º alínea e) do Código de processo Penal (doravante CPP) quando tiverem servido à condenação provas proibidas nos termos do nº 1 a 3 do art. 126º do C.P.P, ainda que, nos termos do nº 4 do art. 449º do C.P.P., o procedimento se encontre extinto ou a pena cumprida.

O recorrente cumpre atualmente a pena a que foi condenado por um crime de roubo que não praticou.

Vai o presente recurso extraordinário apresentado e motivado de facto e de direito nos termos do art. 449º alínea e) do C.P.P. por terem servido à sua condenação provas proibidas nos termos do art. 126, nº 3 do C.P.P. que prevê: “ressalvados os casos previstos na lei, são igualmente nulas, não podendo ser utilizadas as provas obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações sem o consentimento do respetivo titular”, do art. 118º, nº 3 do C.P.P. que permite afirmar a autonomia das proibições de prova para além do regime das invalidades processuais, e do artigo 32º, nº 8 da C.R.P que como garantia de processo criminal estabelece: “são nulas todas das provas obtidas mediante abusiva intromissão na vida privada...”»;

Rematando a respectiva motivação com as conclusões que se transcrevem:

Em conclusão:

1º O recorrente cumpre uma pena de 2 anos e 9 meses que lhe foi aplicada na decisão revidenda, por um crime de roubo que não praticou a qualquer título. Está privado da liberdade por sentença que considera injusta, recorre agora ao abrigo do art. 449º alínea e) do C.P.P. e do art. 29º nº 6 da C.R.P. para obter a revisão desta decisão que o condenou erradamente.

2º Usou do direito ao recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa e para o Tribunal Constitucional que nunca apreciaram da questão trazida ao presente recurso extraordinário de revisão

3º O pedido de revisão ora apresentado tem por fundamento ter servido à condenação prova proibida nos termos do art. 126º, nº 3 e 147, nº 7 do C.P.P. do Código de Processo Penal, e assenta na constatação de que os reconhecimentos ao recorrente que foram a PROVA da condenação, são provas nulas nos termos do artigo art. 32º, nº 8 da C.R.P., e 126º, nº 3 do C.P.P., questão nunca invocada e por isso nunca apreciada e decidida, nem no recurso interposto para o Tribunal da Relação de Lisboa nem no recurso posteriormente interposto para o Tribunal Constitucional.

4º O recorrente não tem uma explicação pessoal leiga para o erro da ofendida quanto á errada identificação que fez no processo como tendo sido ele o autor (um dos autores) do roubo, mas o erro de identificação que resulta da matéria de fato e da decisão revidenda têm uma explicação, e a sua condenação com base neste erro tem uma base legal e uma explicação jurídica, a errada apreciação e valoração da prova que serviu à sua condenação sustentada nos reconhecimentos efetuados na fase de inquérito e a identificação em audiência.

5º O processo teve início com o auto de notícia de fls. 3 datado de 27 de maio de 2011, um crime contra a propriedade na via publica – contra suspeito desconhecido, identificada como vítima de um crime de roubo, BB e indicada uma testemunha – CC que descreveu o suspeito e desde logo disse reconhecer uma pessoa entre outras …..., com as seguintes caraterísticas: 170, 180 cm, compleição normal, estatura alta, cabelo preto de 16 a 20 anos de idade, 170, 180 m de altura ……. e caraterísticas especais ter piercing, “rastas” metade ….., metade ……, com indumentária - fato de treino de cor escura com capuz ……” De salientar que a vítima não reconhece o suspeito, pelo que não vai ser notificada para se deslocar à D.C.R.I.P.C. da Polícia judiciária para proceder a reconhecimento fotográfico.”

6º A folhas 8, CC em auto elaborado pelo Investigador DD no dia … de maio de 2011, na Esquadra de Investigação Criminal ... comparece a reconhecimento de EE donde consta que: “Por lhe ter sido solicitado, descreveu mais uma vez os suspeitos e o modus operandi, descritos no campo “Suspeito Desconhecido” do Auto de notícia elaborado, tendo-lhe sido mostradas diversas fotos de indivíduos com caraterísticas físicas e criminológicas, semelhantes às denunciadas, na sua maioria associados a ROUBOS e na freguesia onde ocorreram os factos.”

7º No auto de inquirição desta testemunha a fls. 28, o depoente CC no que concerne a um segundo individuo afirma não conseguir reconhecer o suspeito, em virtude de este se encontrar com um capuz enfiado na cabeça.

8º A … de Julho de 2011 as 10:25 Auto de reconhecimento de pessoas, com o recorrente a integrar o painel de pessoas a reconhecer, BB assina um Auto de reconhecimento de pessoas, com o recorrente a integrar o painel de pessoas a fls. 120 e 121 dos autos, com a seguinte descrição prévia: Individuo ...., com cerca de 175 cm de altura e magro que trajava de roupa escura com resultado positivo sem menção de que tenha sido feito com resguardo nos termos do art. 147, nº 3 do C.P.P.

9º E às 10:35 do mesmo dia um Auto de reconhecimento Pessoal do recorrente por CC, também com resultado positivo que faz fls. 122 e 123 dos autos com a seguinte descrição prévia do suspeito a identificar: Individuo …., com cerca de 170cms de altura, magro, cabelo com tranças, metade pintado ……. e a outra metade ……, do qual resulta que foi o recorrente colocado num painel com outros indivíduos, para identificação pessoal pela testemunha CC, tendo por base a descrição prévia acima referida, e que 11 dias antes, em inquirição nos autos tinha afirmado que quanto ao segundo individuo não lhe seria possível reconhecer alguém em virtude de a pessoa que viu ter um capuz na cabeça.

10º Até à data em que foi sujeito a reconhecimento pessoal/por semelhança, nos termos do art. 147º, nº 2 do C.P.P. não só não existia uma descrição de caraterísticas próprias e particulares especificas para além de o individuo a identificar era ....., com cerca de 175 cm de altura e magro e que trajava de roupa escura, nem tão pouco a informação que a testemunha podia reconhecer os autores do roubo, nem elementos indiciários bastantes, nenhum objeto relacionado com o roubo foi apreendido durante a busca domiciliária, que pudesse sustentar de forma indiciariamente consistente a pratica pelo recorrente dos factos investigados -roubo de peças de ouro e telemóvel que importasse a necessidade de o sujeitar a esta diligência de prova

11º Não estava a ser investigado qualquer tentativa de subtração do veículo da ofendida, ou roubo do veículo da ofendida, factos que foram careados para a acusação do M.P. e nela vertidos, sem que por eles tenha sido imputada ao recorrente a prática de qualquer ilícito. A forma tentada de roubo do veículo. A investigação, iniciada com a remessa do auto de notícia de fls. 3 para o M.P. ..., misturava factos atinentes ao roubo de objetos- ouro e telemóvel, com o roubo do veículo da ofendida (tentado), e com o roubo do veículo usado no dia do roubo à ofendida, por lapso no expediente.

12º No processo penal, ao direito ao silêncio, e o direito à não incriminação, associam-se expansivamente formas do exercício destes direitos, como o não ser sujeito a diligências de prova que interferindo nos direitos fundamentais, constituam práticas ilegais e abusivas de recolha de prova, impliquem a sua sujeição contra vontade, ter de tolerar que o seu próprio corpo, a sua imagem seja utilizado como meio de prova, fora dos casos previstos na lei”

13º Foi esta, a atuação da policia no inquérito neste processo, não conseguindo obter por declarações do recorrente informação sobre quem usava o veículo que à data lhe pertencia, tendo-lhe sido apreendido o certificado de seguro e tendo-o já visto a conduzir o mesmo, sabendo que o recorrente e o co-arguido estavam a ser investigados noutro processo por crimes graves, (no qual, note-se o recorrente foi absolvido) e porque o recorrente não sabia ou não prestou informação sobre onde estava o veículo ou quem o usou no dia em que ocorreu o roubo à ofendida, usa de meio proibido de prova e submete-o a reconhecimento ilegal, sabendo que a ofendida não conseguia reconhecer os suspeitos do roubo e que aceitaria a “pessoa” mais parecida com a imagem que tinha dos assaltantes.

14º O artigo 126º nº 3 do C.P.P. trata de métodos proibidos, respeitantes à reserva da vida privada e quanto a esta vigoram os art. 26º da CRP e o artigo 34º da CRP, mas ao contrário do nº 1, onde os métodos são absolutamente proibidos, nestes casos trata-se de direitos disponíveis e, portanto, uma nulidade de prova relativa. Nestes casos, o que não é admissível é a abusiva intromissão e fora dos casos previstos na lei. A determinação do que seja abusiva deve ser feita à luz do artigo 18º, nº 2 da CRP., tendo presente que a restrição a direitos fundamentais só! é admissível nos casos expressamente previstos na Constituição devendo essas restrições ser aferidas mediante o princípio da proporcionalidade ou caso exista consentimento. Respeitar o princípio da proporcionalidade implica, aferir da necessidade, refletindo face a uma situação em que se exija intervenção se o meio de prova utilizado é mais correto para prosseguir o fim visado, uma racionalidade na necessidade e na adequação da medida ao fim visado, como condição de legalidade na restrição ao direito fundamental,

15º As proibições de prova visam impedir que o M.P. e os O.P.C. façam tabua rasa dos direitos de liberdade que se opõem ao interesse na perseguição penal ou abusem dos meios de atuação disponibilizados pela ordem jurídica 16º Nos termos do art. 147º do C.P.P. a primeira etapa ou fase, ou tipo do reconhecimento não deixa de ser uma «declaração» onde a testemunha...