Acórdão nº 211/17.0JELSB.L1-3 de Tribunal da Relação de Lisboa, 11-04-2018
| Data de Julgamento | 11 Abril 2018 |
| Número Acordão | 211/17.0JELSB.L1-3 |
| Ano | 2018 |
| Órgão | Tribunal da Relação de Lisboa |
Acordam os Juízes, em conferência, na 3ª Secção Criminal, deste Tribunal.
***
I–Relatório:
Em processo comum, com intervenção do Tribunal colectivo, os arguidos:
AH…, solteiro, montador de palcos e de equipamentos electrónicos e funcionário de bares, nascido a 9/02/1990, na Moldávia, nacional da Letónia, filho de NH… e de SH…, residente em … Road, n.º …, Enfield, Londres, actualmente sujeito à medida de coacção de prisão preventiva no Estabelecimento Prisional de Caxias; e
AO…, casado, colocador de vidros, nascido a 16/04/1979, na Somália, nacional da Noruega, filho de AA… e de S…, com residência em Kirkeveien, n.º …, 0368 Oslo, Noruega, actualmente sujeito à medida de coacção de prisão preventiva no Estabelecimento Prisional de Caxias.
Foram julgados e condenados pela prática, em co-autoria material e na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido (p. e p.) pelo artigo 21º/1, do DL 15/93, de 22/01, na sua actual redacção, com referência à Tabela II-B, anexa ao mesmo diploma legal, nas penas de 4 anos e 3 meses de prisão, o arguido AH…, e na pena de 5 anos de prisão o arguido AO….
O arguido AH… foi absolvido da sanção acessória de afastamento do território nacional e o arguido AO… foi condenado na sanção acessória de expulsão do território nacional, pelo período de 6 anos.
Mais foram declaradas perdidas a favor do Estado as substâncias estupefacientes, as quantias monetárias e os demais objectos apreendidos (telemóveis e cartão telefónico), determinando-se quanto às primeiras, a sua destruição.
O arguido O… não apresentou contestação aos termos da acusação.
***
O arguido O… recorreu, concluindo as alegações nos termos que se transcrevem:
«1.– O Recorrente recorre de direito e de facto, da sua condenação, da qualificação jurídica dos factos, da medida da pena aplicada, da não suspensão da pena de prisão, da medida acessória e do destino dado aos bens pessoais que lhe foram apreendidos.
2.– Da sua condenação recorre por entender que, da prova produzida, verifica-se o erro sobre a ilicitude.
3.– O Recorrente transportava, para consumo seu e da sua família, khat na forma seca (chá), substância que é legal na origem (Quénia) e permitida no destino (Noruega).
4.– Os avisos que o Recorrente ouvira quanto à possível ilicitude do produto eram relativos à khat na forma fresca, substância que era transportada por outro indivíduo.
5.– Agiu o Recorrente convencido que a sua conduta era legal - desconhecendo ainda que poderia ser implicado pelo transporte da khat fresca quando a substância nunca esteve sequer na sua posse em território português.
6.– Atendendo às circunstâncias concretas do caso, o erro não deverá ter-se por censurável, conduzindo à exclusão da culpa.
7.– Deve dar-se como não provado o facto n.° 7 do Acórdão recorrido (relativamente ao Recorrente), substituindo-se a decisão por outra que reconheça o erro e, consequentemente, absolva o Recorrente do crime pelo qual vem acusado.
8.– Entendendo pela censura do erro, o Tribunal não poderá deixar de apreciar a ilicitude na sua globalidade, não podendo alhear-se do tipo e efeitos da substância apreendida.
9.– Na esteira da muita jurisprudência vertida, retirando-se da prova produzida uma ilicitude consideravelmente diminuída, deverá o tribunal optar pela aplicação do art. 25.° do Decreto Lei 15/93 de 22 de Janeiro.
10.– In casu verificamos uma ilicitude consideravelmente diminuída para ela contribuindo, em grande medida, o tipo de substância apreendida e seus efeitos semelhantes aos do café/cafeína.
11.– A khat é uma substância monitorizada pela Organização Mundial de Saúde que não gera elevados níveis de cuidado contrariamente.
12.– Face à prova produzida, deverá considerar-se provada a seguinte factualidade com interesse para a boa decisão da causa:
a.- O produto transportado apresentava-se na sua forma seca e fresca.
b.- Na sua forma seca, o produto é admitido na Noruega, pais de residência do Arguido O…, para onde este o pretendia transportar e consumir com familiares.
c.- A khat fresca apresentava-se na sua forma natural, conforme extraída da terra.
d.- O consumo de khat desperta o utilizador à semelhança do que acontece com o café/cafeína.
e.- Para produzir algum efeito, o utilizador deve ingerir cerca de 300 ou 400 gr.
f.- A khat fresca tem uma validade de dois a três dias contados do momento em que é colhido, período após o qual se deteriora e perde eficácia.
g.- Caso não se deteriorasse, os 40 kg transportados de khat iriam gerar cerca de 70 doses.
h.- Não se conhece à khat a perigosidade ou danosidade para a saúde pública reconhecida a outro tipo de drogas mais comuns.
13.– A supra referida factualidade conjugada com um modus operandi simples e com recurso a meios sem qualquer sofisticação; a falta de estrutura organizativa; a acção isolada; a falta de antecedentes criminais; a integração familiar, social e laboral do Recorrente; o facto de ter agido como mero intermediário; suportam uma conclusão de ilicitude consideravelmente reduzida.
14.– O crime de tráfico de menor gravidade, previsto no art. 25.° do DL 15/93, de 22-01, tem lugar sempre que a ilicitude se mostrar consideravelmente diminuída sendo abundante a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça neste sentido (Acórdãos de 30-04-2008, 21- 09-2011, 12-03-2015 disponíveis em www.dgsi.pt).
15.– O Tribunal a quo errou na determinação da norma aplicável, violando o disposto no 21.° do DL 15/93, de 22-01, sendo fundamento de recurso nos termos do disposto no artigo 412.° n.° 2 al. c) CPP).
16.– A norma correctamente aplicável ao caso concreto é a prevista no 25.° do DL 15/93, de 22-01 - que acreditamos vir a tomar-se regra para situações similares logo que enraizadas as características concretas desta planta.
17.– No tocante à determinação da medida concreta da pena, a pena de 5 anos de prisão efectiva aplicada ao Recorrente tem-se por desproporcional e desadequada face a uma ilicitude é manifestamente diminuta.
18.– A pena aplicada mostra-se desconforme com a perigosidade e natureza da substância apreendida e que o Acórdão recorrido reconheceu como sendo “um estimulante que produz dependência psicológica, que varia de leve a moderada
19.– A pena aplicada é até superior a penas pelo transporte de substâncias como cocaína e heroína, drogas cujo dano e perigo para a saúde pública está bem presente e onde meros 1000 gr. têm o potencial de gerar no mais de 4000 doses individuais, podendo ser comercializadas à escala durante um longo período de tempo e com enormes margens económicas.
20.– A pena aplicada ao Recorrente é desproporcional e desajustada, violando o disposto no art. 71.° n.° 2 do CP, 412.° n.° 2 al. a) CPP.
21.– Negando a suspensão da pena de prisão aplicada, o Tribunal a quo não considerou a diminuída ilicitude, equiparando antes a situação dos autos à de comum tráfico de cocaína.
22.– A consideravelmente diminuída ilicitude e as reduzidas exigências de prevenção deverão permitir o necessário juízo de prognose favorável com vista à suspensão da execução da pena de prisão.
23.– O juízo de prognose favorável impõe a valoração global do episódio e da personalidade do agente.
24.– In casu existem ainda razões muito ponderosas que justificam a suspensão da execução da pena de prisão pois verificamos que a prisão preventiva (e os estigma do “tráfico”) já custou ao arguido mais do que qualquer pena: a esposa ficou, chocada com a noticia da sua detenção por tráfico de drogas, foi viver com os filhos para o Egipto.
25.– Não suspender a pena excede as exigências mínimas de prevenção geral e não serve o princípio basilar da prevenção especial, violando assim o disposto nos art. 50.° e 70.° do CP.
26.– A medida acessória de expulsão só poderá exceder o limite máximo previsto no art. 144.° da aplicada Lei 23/2007 de 4 de Julho caso se verifique ameaça grave para a ordem pública, segurança pública ou segurança nacional.
27.– O Acórdão recorrido não focou qualquer ameaça grave, não justificando assim a razão de ter ultrapassado o limite máximo.
28.– Face à já considerada reduzida ilicitude, verificamos que não existe sequer suporte para uma medida de expulsão, menos ainda para que seja aplicada em medida superior ao limite máximo.
29.– A medida acessória aplicada viola o disposto no art. 144.° da Lei 23/2007 de 4 de Julho, devendo por isso ser revogada ou substituída por outra que se mostre mais próxima do limite mínimo e mais ajustada às circunstâncias concretas do caso.
30.– Só poderá ser declarada a perda de objectos que tenham servido ou estivessem destinados a servir o empreendimento criminoso.
31.– Resultando da prova produzida que os bens eram pessoais e prévios ao empreendimento criminoso, deverá ser ordenada a sua restituição.
32.– O dinheiro apreendido ao Recorrente não é produto do empreendimento criminoso, não tendo este chegado a receber qualquer compensação económica.
33.– O telemóvel e cartão do Recorrente são de uso pessoal, contendo contactos de familiares, amigos, trabalho e a sua utilização para uma única chamada não é suficiente para considerar que estivessem destinados a servir o empreendimento criminoso.
34.– A declaração de perda destes objectos viola assim o art. 35.° n.° 1 do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro.
35.– O dinheiro, telemóvel e cartão são essenciais à reintegração do Recorrente na sociedade, devendo ser-lhe restituídos.
Nestes termos e nos demais de Direito aplicáveis, deve ser dado provimento ao presente recurso, substituindo-se a decisão recorrida por outra que reconheça o erro sobre a ilicitude e absolva o Recorrente do crime pelo qual vem acusado.
Caso assim não se entenda, deverá o Venerando Tribunal, tendo em conta meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade e efeitos das plantas, proceder à alteração da qualificação, aplicando ao Recorrente pena no âmbito do...
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I–Relatório:
Em processo comum, com intervenção do Tribunal colectivo, os arguidos:
AH…, solteiro, montador de palcos e de equipamentos electrónicos e funcionário de bares, nascido a 9/02/1990, na Moldávia, nacional da Letónia, filho de NH… e de SH…, residente em … Road, n.º …, Enfield, Londres, actualmente sujeito à medida de coacção de prisão preventiva no Estabelecimento Prisional de Caxias; e
AO…, casado, colocador de vidros, nascido a 16/04/1979, na Somália, nacional da Noruega, filho de AA… e de S…, com residência em Kirkeveien, n.º …, 0368 Oslo, Noruega, actualmente sujeito à medida de coacção de prisão preventiva no Estabelecimento Prisional de Caxias.
Foram julgados e condenados pela prática, em co-autoria material e na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido (p. e p.) pelo artigo 21º/1, do DL 15/93, de 22/01, na sua actual redacção, com referência à Tabela II-B, anexa ao mesmo diploma legal, nas penas de 4 anos e 3 meses de prisão, o arguido AH…, e na pena de 5 anos de prisão o arguido AO….
O arguido AH… foi absolvido da sanção acessória de afastamento do território nacional e o arguido AO… foi condenado na sanção acessória de expulsão do território nacional, pelo período de 6 anos.
Mais foram declaradas perdidas a favor do Estado as substâncias estupefacientes, as quantias monetárias e os demais objectos apreendidos (telemóveis e cartão telefónico), determinando-se quanto às primeiras, a sua destruição.
O arguido O… não apresentou contestação aos termos da acusação.
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O arguido O… recorreu, concluindo as alegações nos termos que se transcrevem:
«1.– O Recorrente recorre de direito e de facto, da sua condenação, da qualificação jurídica dos factos, da medida da pena aplicada, da não suspensão da pena de prisão, da medida acessória e do destino dado aos bens pessoais que lhe foram apreendidos.
2.– Da sua condenação recorre por entender que, da prova produzida, verifica-se o erro sobre a ilicitude.
3.– O Recorrente transportava, para consumo seu e da sua família, khat na forma seca (chá), substância que é legal na origem (Quénia) e permitida no destino (Noruega).
4.– Os avisos que o Recorrente ouvira quanto à possível ilicitude do produto eram relativos à khat na forma fresca, substância que era transportada por outro indivíduo.
5.– Agiu o Recorrente convencido que a sua conduta era legal - desconhecendo ainda que poderia ser implicado pelo transporte da khat fresca quando a substância nunca esteve sequer na sua posse em território português.
6.– Atendendo às circunstâncias concretas do caso, o erro não deverá ter-se por censurável, conduzindo à exclusão da culpa.
7.– Deve dar-se como não provado o facto n.° 7 do Acórdão recorrido (relativamente ao Recorrente), substituindo-se a decisão por outra que reconheça o erro e, consequentemente, absolva o Recorrente do crime pelo qual vem acusado.
8.– Entendendo pela censura do erro, o Tribunal não poderá deixar de apreciar a ilicitude na sua globalidade, não podendo alhear-se do tipo e efeitos da substância apreendida.
9.– Na esteira da muita jurisprudência vertida, retirando-se da prova produzida uma ilicitude consideravelmente diminuída, deverá o tribunal optar pela aplicação do art. 25.° do Decreto Lei 15/93 de 22 de Janeiro.
10.– In casu verificamos uma ilicitude consideravelmente diminuída para ela contribuindo, em grande medida, o tipo de substância apreendida e seus efeitos semelhantes aos do café/cafeína.
11.– A khat é uma substância monitorizada pela Organização Mundial de Saúde que não gera elevados níveis de cuidado contrariamente.
12.– Face à prova produzida, deverá considerar-se provada a seguinte factualidade com interesse para a boa decisão da causa:
a.- O produto transportado apresentava-se na sua forma seca e fresca.
b.- Na sua forma seca, o produto é admitido na Noruega, pais de residência do Arguido O…, para onde este o pretendia transportar e consumir com familiares.
c.- A khat fresca apresentava-se na sua forma natural, conforme extraída da terra.
d.- O consumo de khat desperta o utilizador à semelhança do que acontece com o café/cafeína.
e.- Para produzir algum efeito, o utilizador deve ingerir cerca de 300 ou 400 gr.
f.- A khat fresca tem uma validade de dois a três dias contados do momento em que é colhido, período após o qual se deteriora e perde eficácia.
g.- Caso não se deteriorasse, os 40 kg transportados de khat iriam gerar cerca de 70 doses.
h.- Não se conhece à khat a perigosidade ou danosidade para a saúde pública reconhecida a outro tipo de drogas mais comuns.
13.– A supra referida factualidade conjugada com um modus operandi simples e com recurso a meios sem qualquer sofisticação; a falta de estrutura organizativa; a acção isolada; a falta de antecedentes criminais; a integração familiar, social e laboral do Recorrente; o facto de ter agido como mero intermediário; suportam uma conclusão de ilicitude consideravelmente reduzida.
14.– O crime de tráfico de menor gravidade, previsto no art. 25.° do DL 15/93, de 22-01, tem lugar sempre que a ilicitude se mostrar consideravelmente diminuída sendo abundante a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça neste sentido (Acórdãos de 30-04-2008, 21- 09-2011, 12-03-2015 disponíveis em www.dgsi.pt).
15.– O Tribunal a quo errou na determinação da norma aplicável, violando o disposto no 21.° do DL 15/93, de 22-01, sendo fundamento de recurso nos termos do disposto no artigo 412.° n.° 2 al. c) CPP).
16.– A norma correctamente aplicável ao caso concreto é a prevista no 25.° do DL 15/93, de 22-01 - que acreditamos vir a tomar-se regra para situações similares logo que enraizadas as características concretas desta planta.
17.– No tocante à determinação da medida concreta da pena, a pena de 5 anos de prisão efectiva aplicada ao Recorrente tem-se por desproporcional e desadequada face a uma ilicitude é manifestamente diminuta.
18.– A pena aplicada mostra-se desconforme com a perigosidade e natureza da substância apreendida e que o Acórdão recorrido reconheceu como sendo “um estimulante que produz dependência psicológica, que varia de leve a moderada
19.– A pena aplicada é até superior a penas pelo transporte de substâncias como cocaína e heroína, drogas cujo dano e perigo para a saúde pública está bem presente e onde meros 1000 gr. têm o potencial de gerar no mais de 4000 doses individuais, podendo ser comercializadas à escala durante um longo período de tempo e com enormes margens económicas.
20.– A pena aplicada ao Recorrente é desproporcional e desajustada, violando o disposto no art. 71.° n.° 2 do CP, 412.° n.° 2 al. a) CPP.
21.– Negando a suspensão da pena de prisão aplicada, o Tribunal a quo não considerou a diminuída ilicitude, equiparando antes a situação dos autos à de comum tráfico de cocaína.
22.– A consideravelmente diminuída ilicitude e as reduzidas exigências de prevenção deverão permitir o necessário juízo de prognose favorável com vista à suspensão da execução da pena de prisão.
23.– O juízo de prognose favorável impõe a valoração global do episódio e da personalidade do agente.
24.– In casu existem ainda razões muito ponderosas que justificam a suspensão da execução da pena de prisão pois verificamos que a prisão preventiva (e os estigma do “tráfico”) já custou ao arguido mais do que qualquer pena: a esposa ficou, chocada com a noticia da sua detenção por tráfico de drogas, foi viver com os filhos para o Egipto.
25.– Não suspender a pena excede as exigências mínimas de prevenção geral e não serve o princípio basilar da prevenção especial, violando assim o disposto nos art. 50.° e 70.° do CP.
26.– A medida acessória de expulsão só poderá exceder o limite máximo previsto no art. 144.° da aplicada Lei 23/2007 de 4 de Julho caso se verifique ameaça grave para a ordem pública, segurança pública ou segurança nacional.
27.– O Acórdão recorrido não focou qualquer ameaça grave, não justificando assim a razão de ter ultrapassado o limite máximo.
28.– Face à já considerada reduzida ilicitude, verificamos que não existe sequer suporte para uma medida de expulsão, menos ainda para que seja aplicada em medida superior ao limite máximo.
29.– A medida acessória aplicada viola o disposto no art. 144.° da Lei 23/2007 de 4 de Julho, devendo por isso ser revogada ou substituída por outra que se mostre mais próxima do limite mínimo e mais ajustada às circunstâncias concretas do caso.
30.– Só poderá ser declarada a perda de objectos que tenham servido ou estivessem destinados a servir o empreendimento criminoso.
31.– Resultando da prova produzida que os bens eram pessoais e prévios ao empreendimento criminoso, deverá ser ordenada a sua restituição.
32.– O dinheiro apreendido ao Recorrente não é produto do empreendimento criminoso, não tendo este chegado a receber qualquer compensação económica.
33.– O telemóvel e cartão do Recorrente são de uso pessoal, contendo contactos de familiares, amigos, trabalho e a sua utilização para uma única chamada não é suficiente para considerar que estivessem destinados a servir o empreendimento criminoso.
34.– A declaração de perda destes objectos viola assim o art. 35.° n.° 1 do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro.
35.– O dinheiro, telemóvel e cartão são essenciais à reintegração do Recorrente na sociedade, devendo ser-lhe restituídos.
Nestes termos e nos demais de Direito aplicáveis, deve ser dado provimento ao presente recurso, substituindo-se a decisão recorrida por outra que reconheça o erro sobre a ilicitude e absolva o Recorrente do crime pelo qual vem acusado.
Caso assim não se entenda, deverá o Venerando Tribunal, tendo em conta meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade e efeitos das plantas, proceder à alteração da qualificação, aplicando ao Recorrente pena no âmbito do...
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