Acórdão nº 170/23.0BELSB de Tribunal Central Administrativo Sul, 13-09-2023
| Data de Julgamento | 13 Setembro 2023 |
| Ano | 2023 |
| Número Acordão | 170/23.0BELSB |
| Órgão | Tribunal Central Administrativo Sul |
I.RELATÓRIO
P…– ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO, UNIPESSOAL, LDA, Autora (A.), intentou no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa – Juízo de Contratos Públicos, contra o MUNICÍPIO da LOURINHÃ, Entidade Demandada (ED), ao abrigo dos artigos 100.º e segs. do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), a acção de contencioso pré-contratual, visando a impugnação das «…deliberações tomadas pelo R., no âmbito do concurso público para adjudicação da “2ª Fase do Projeto de Obras Publicas de “Beneficiação da Rede Pedonal dos Centros Urbanos – PAMU”, nas quais decidiu:
- Excluir a proposta da A.;
- Adjudicar as propostas das seguintes Contrainteressadas:
. Lote 1 PAMU da M…., S.A.;
. Lote 2 PAMU do V…- Sociedade Construção Civil, Lda.;
. Lote 3 PAMU da M…, Unipessoal Lda.; .
Lote 4 PAMU do M…, S.A.; .
Lote 5 PAMU do R…, S.A.. –
- Revogar a decisão de contratar, relativamente ao Lote 6 PAMU da Lourinhã.»
Concluiu pedindo que «…, deve:
a) A presente ação ser julgada procedente, por provada, e, Consequentemente,
b) O ato de exclusão da proposta da A. ser anulado;
c) Todos os atos consequentes, particularmente os atos de adjudicação e de revogação parcial da decisão de contratar serem anulados, bem como, os eventuais contratos de empreitada, posteriormente celebrados;
d) O R. ser condenado a prosseguir o procedimento pré-contratual, admitindo a proposta da A. e ordenando-a para efeitos de novo ato de adjudicação;
e) Ser decretada a suspensão de execução do ato de adjudicação impugnado; Subsidiariamente ao pedido anterior
f) Ser decretada medida cautelar alternativa que permita acautelar o risco de, no momento em que a sentença venha a ser proferida, se ter constituído uma situação de facto consumado ou já não ser possível retomar o procedimento pré-contratual para determinar quem nele seria escolhido como adjudicatário.».
Indicou como contra-interessados:
- V… - Sociedade Construção Civil, Lda., (1.ªCI.)
- N…, Unipessoal, Lda., doravante (2.ªCI.)
- P…, S.A., (3.ªCI.)
- C…, Unipessoal Lda., (4.ªCI.)
- M… & Filhos, Lda., (5.ªCI.)
- S… - Construção e Urbanizações, Lda., (6.ªCI.)
- M…, Calçadas Unipessoal, Lda., (7.ªCI.)
- M…- Construções, Lda., (8.ªCI.).
Por Sentença de 25.05.2023, o TAC de Lisboa negou provimento à acção, absolvendo a Entidade Demandada dos pedidos. Na mesma data foi proferida decisão - não foi impugnada- no incidente ao abrigo do art. 103º-B do CPTA, indeferindo a requerida adopção de medida provisória de suspensão da execução do acto de adjudicação em crise.
Inconformada veio a Autora interpor recurso de apelação formulando as seguintes conclusões (a fls. 2787 e segs. SITAF):
“1. Existe apenas um projeto de execução, com seis anexos, os quais contêm os elementos do projeto de execução para cada lote.
2. Não existe uma única disposição legal, ou das peças do procedimento, que estatua a obrigatoriedade de os documentos da proposta, no caso de uma adjudicação por lotes, terem de ser apresentados por lote individualmente.
3. O que seria imprescindível para conformar o entendimento do Tribunal a quo, isto porque, pese embora, se leia de forma lata na sentença que “o ato de exclusão da proposta da Autora deve permanecer na ordem jurídica”, na realidade, o Tribunal a quo, reduziu o motivo de exclusão ao art.º 146º, n.º 2, alínea d) do CCP, quando a Recorrida tinha invocado como motivos de exclusão os artigos 70º, n.º 2, alíneas a), b), c) e d) e 146º, n.º 2, alíneas d) e o) do CCP.
4. Precisamente pela inexistência de uma disposição legal, ou das peças do procedimento, que estatua a obrigatoriedade de os documentos da proposta, no caso de uma adjudicação por lotes, terem de ser apresentados por lote individualmente, a Recorrida optou por invocar várias normas, na expetativa de que, da interpretação conjunta de todas elas, se retirasse um motivo de exclusão que inexiste.
5. Nesta matéria, reconhecemos que o Tribunal a quo, soube ser mais incisivo, ao identificar exclusivamente como motivo de exclusão a alínea d) do n.º 2 do art.º 146º do CCP.
6. Sucede que, esta norma, é uma disposição remissiva, que remete para a não apresentação dos documentos previstos no art.º 57º, n.ºs 1 e 2 do CCP.
7. No entanto, por um lado, a Recorrente apresentou todos os documentos previstos nos n.ºs 1 e 2 do art.º 57º e, por outro lado, como acima já se disse, não consta destas normas nem de quaisquer outras, a obrigatoriedade de os documentos da proposta, no caso de uma adjudicação por lotes, terem de ser apresentados por lote individualmente.
8. Aliás, o artigo 14.º, do Programa do Procedimento, não se refere aos documentos da proposta no plural, e sim no singular.
9. Da análise à fundamentação jurídica expendida pelo tribunal a quo, é bem percetível a dificuldade que este encontrou para fundamentar a conclusão acima transcrita, no sentido de que “os documentos exigidos pelas alíneas a) a c), do n.º 2, do artigo 57.º, do CCP, tinham quer ser apresentados por lote individualmente.”
10. Com efeito, dos vários artigos transcritos pelo tribunal recorrido, constantes das páginas 13 a 15, da sentença recorrida, quer se refiram à lei ou às peças do concurso, não existe um único do qual se possa, ainda que fazendo uma interpretação muitíssimo extensiva, extrair a obrigatoriedade de os documentos da proposta deverem ser apresentados individualmente por lote.
11. A proposta da A. não consubstanciou uma qualquer combinação de lotes.
12. Numa proposta com combinação de lotes os concorrentes apresentam proposta para mais do que um lote mas misturam elementos de projeto de ambos os lotes, de tal maneira que não é possível analisar a proposta em relação a apenas um dos lotes. Ou seja, numa proposta combinada, não existe individualização dos elementos da proposta de cada um dos lotes, passando o objeto da proposta a ser composto pelo conjunto dos lotes, e não por estes de forma individual.
13. Muito recentemente, nas alterações ao Código dos Contratos Públicos operadas pelo Decreto-Lei n.º 78/2022, de 07 de novembro, nomeadamente ao artigo 72.º, o legislador veio estabelecer um verdadeiro princípio de substância sobre a forma no que à contratação pública se refere.
14. Com efeito, atualmente, muitas das causas de exclusão de propostas no passado, por motivos de ordem formal e que muito dividiram a jurisprudência- como é o caso da falta de assinatura qualificada dos documentos das propostas- já se encontram praticamente arredadas, tendo em conta o disposto no artigo 72.º, n.º 3, al. c), do CCP.
15. Ou seja, atualmente a preterição de formalismos já não conduzem à exclusão automática das propostas.
16. Pelo que, sem prejuízo de as alterações ao CCP, operadas pelo Decreto-Lei n.º 78/2022, de 07 de novembro, ainda não serem aplicáveis ao procedimento em apreço, tal demonstra que o entendimento atualmente dominante deve ser o de privilegiar a substância das propostas sobre a respetiva forma.
17. Na fundamentação de direito, diz o tribunal a quo (pg. 16) que: “A Autora apresentou uma única lista de preços unitários para todos os lotes e não uma lista de preços unitários por lote, o que traduz a não apresentação de todos os documentos exigidos ao abrigo do nos n.ºs 1 e 2, do artigo 57.º, do CCP, e artigo 14.º do PP.”
18. Tal afirmação, por parte do tribunal a quo, ilustra bem a dificuldade que este teve para justificar a solução por si adotada. Com efeito, não pode assistir a mínimo razão ao tribunal a quo no que afirma, porquanto, a lista de preços unitários constante da proposta da A. resulta de uma matriz em formato de excel, de preenchimento obrigatório (cf. art.º 14º, n.º 1, alínea b), i) do Programa do Procedimento), disponibilizada na plataforma, pela própria R..
19. Ou seja, foi a própria Entidade Adjudicante, e R., que obrigou os concorrentes a utilizarem a minuta de lista de preços unitários apresentada pela A., na respetiva proposta, e referente a todos os lotes.
20. Além disso, a verdade é que, sendo o critério de adjudicação previsto no artigo 20.º, do programa do procedimento, o da proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade Monofator prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo 74.º do CCP, sendo adjudicada a proposta que apresente menor preço, o facto de ter sido apresentado apenas uma lista de preços unitários não impede qualquer avaliação da proposta da Recorrente.
21. Na fundamentação de direito, diz o tribunal a quo (pg. 16) que: “A Autora apresentou uma única declaração do preço total para todos os lotes, na qual integrou o prazo de 120 dias, no valor de € 744.999,84, ou seja, não apresentou uma declaração por lote com indicação do respetivo preço total máximo proposto, o que se traduz na omissão de um documento relativo a um atributo da proposta por lote, face ao preço base que foi fixado no PP para cada lote (artigo 7.º do PP),(…)” e vinculou-se a um prazo único de 120 dias, quando no projeto de execução para cada lote o prazo de execução para os lotes 2 e 6 era, respetivamente, de 90 dias (alínea B) do probatório).”
22. Ora, sem prejuízo do que já se disse quanto à não obrigatoriedade de apresentação dos documentos da proposta, de forma individual, em relação a cada lote, e que se dá por reproduzido, a verdade é que se o fundamento da exclusão da proposta é a não indicação do preço da proposta em relação a cada lote, a verdade é que o mesmo não só resulta individualizado na lista de preços unitários constante da proposta da A., como a própria plataforma, aquando da submissão da lista de preços unitários, já assume o valor da proposta em relação a cada lote, de forma individual.
23. Pelo que, mais uma vez, a prevalência da substância sobre a forma sempre ditaria que a proposta da A. não deveria ser objeto de exclusão.
24. Na fundamentação de direito, diz o tribunal a quo (pg. 16) que: “(…)e vinculou-se a um prazo único de 120 dias, quando no projeto de...
P…– ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO, UNIPESSOAL, LDA, Autora (A.), intentou no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa – Juízo de Contratos Públicos, contra o MUNICÍPIO da LOURINHÃ, Entidade Demandada (ED), ao abrigo dos artigos 100.º e segs. do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), a acção de contencioso pré-contratual, visando a impugnação das «…deliberações tomadas pelo R., no âmbito do concurso público para adjudicação da “2ª Fase do Projeto de Obras Publicas de “Beneficiação da Rede Pedonal dos Centros Urbanos – PAMU”, nas quais decidiu:
- Excluir a proposta da A.;
- Adjudicar as propostas das seguintes Contrainteressadas:
. Lote 1 PAMU da M…., S.A.;
. Lote 2 PAMU do V…- Sociedade Construção Civil, Lda.;
. Lote 3 PAMU da M…, Unipessoal Lda.; .
Lote 4 PAMU do M…, S.A.; .
Lote 5 PAMU do R…, S.A.. –
- Revogar a decisão de contratar, relativamente ao Lote 6 PAMU da Lourinhã.»
Concluiu pedindo que «…, deve:
a) A presente ação ser julgada procedente, por provada, e, Consequentemente,
b) O ato de exclusão da proposta da A. ser anulado;
c) Todos os atos consequentes, particularmente os atos de adjudicação e de revogação parcial da decisão de contratar serem anulados, bem como, os eventuais contratos de empreitada, posteriormente celebrados;
d) O R. ser condenado a prosseguir o procedimento pré-contratual, admitindo a proposta da A. e ordenando-a para efeitos de novo ato de adjudicação;
e) Ser decretada a suspensão de execução do ato de adjudicação impugnado; Subsidiariamente ao pedido anterior
f) Ser decretada medida cautelar alternativa que permita acautelar o risco de, no momento em que a sentença venha a ser proferida, se ter constituído uma situação de facto consumado ou já não ser possível retomar o procedimento pré-contratual para determinar quem nele seria escolhido como adjudicatário.».
Indicou como contra-interessados:
- V… - Sociedade Construção Civil, Lda., (1.ªCI.)
- N…, Unipessoal, Lda., doravante (2.ªCI.)
- P…, S.A., (3.ªCI.)
- C…, Unipessoal Lda., (4.ªCI.)
- M… & Filhos, Lda., (5.ªCI.)
- S… - Construção e Urbanizações, Lda., (6.ªCI.)
- M…, Calçadas Unipessoal, Lda., (7.ªCI.)
- M…- Construções, Lda., (8.ªCI.).
Por Sentença de 25.05.2023, o TAC de Lisboa negou provimento à acção, absolvendo a Entidade Demandada dos pedidos. Na mesma data foi proferida decisão - não foi impugnada- no incidente ao abrigo do art. 103º-B do CPTA, indeferindo a requerida adopção de medida provisória de suspensão da execução do acto de adjudicação em crise.
Inconformada veio a Autora interpor recurso de apelação formulando as seguintes conclusões (a fls. 2787 e segs. SITAF):
“1. Existe apenas um projeto de execução, com seis anexos, os quais contêm os elementos do projeto de execução para cada lote.
2. Não existe uma única disposição legal, ou das peças do procedimento, que estatua a obrigatoriedade de os documentos da proposta, no caso de uma adjudicação por lotes, terem de ser apresentados por lote individualmente.
3. O que seria imprescindível para conformar o entendimento do Tribunal a quo, isto porque, pese embora, se leia de forma lata na sentença que “o ato de exclusão da proposta da Autora deve permanecer na ordem jurídica”, na realidade, o Tribunal a quo, reduziu o motivo de exclusão ao art.º 146º, n.º 2, alínea d) do CCP, quando a Recorrida tinha invocado como motivos de exclusão os artigos 70º, n.º 2, alíneas a), b), c) e d) e 146º, n.º 2, alíneas d) e o) do CCP.
4. Precisamente pela inexistência de uma disposição legal, ou das peças do procedimento, que estatua a obrigatoriedade de os documentos da proposta, no caso de uma adjudicação por lotes, terem de ser apresentados por lote individualmente, a Recorrida optou por invocar várias normas, na expetativa de que, da interpretação conjunta de todas elas, se retirasse um motivo de exclusão que inexiste.
5. Nesta matéria, reconhecemos que o Tribunal a quo, soube ser mais incisivo, ao identificar exclusivamente como motivo de exclusão a alínea d) do n.º 2 do art.º 146º do CCP.
6. Sucede que, esta norma, é uma disposição remissiva, que remete para a não apresentação dos documentos previstos no art.º 57º, n.ºs 1 e 2 do CCP.
7. No entanto, por um lado, a Recorrente apresentou todos os documentos previstos nos n.ºs 1 e 2 do art.º 57º e, por outro lado, como acima já se disse, não consta destas normas nem de quaisquer outras, a obrigatoriedade de os documentos da proposta, no caso de uma adjudicação por lotes, terem de ser apresentados por lote individualmente.
8. Aliás, o artigo 14.º, do Programa do Procedimento, não se refere aos documentos da proposta no plural, e sim no singular.
9. Da análise à fundamentação jurídica expendida pelo tribunal a quo, é bem percetível a dificuldade que este encontrou para fundamentar a conclusão acima transcrita, no sentido de que “os documentos exigidos pelas alíneas a) a c), do n.º 2, do artigo 57.º, do CCP, tinham quer ser apresentados por lote individualmente.”
10. Com efeito, dos vários artigos transcritos pelo tribunal recorrido, constantes das páginas 13 a 15, da sentença recorrida, quer se refiram à lei ou às peças do concurso, não existe um único do qual se possa, ainda que fazendo uma interpretação muitíssimo extensiva, extrair a obrigatoriedade de os documentos da proposta deverem ser apresentados individualmente por lote.
11. A proposta da A. não consubstanciou uma qualquer combinação de lotes.
12. Numa proposta com combinação de lotes os concorrentes apresentam proposta para mais do que um lote mas misturam elementos de projeto de ambos os lotes, de tal maneira que não é possível analisar a proposta em relação a apenas um dos lotes. Ou seja, numa proposta combinada, não existe individualização dos elementos da proposta de cada um dos lotes, passando o objeto da proposta a ser composto pelo conjunto dos lotes, e não por estes de forma individual.
13. Muito recentemente, nas alterações ao Código dos Contratos Públicos operadas pelo Decreto-Lei n.º 78/2022, de 07 de novembro, nomeadamente ao artigo 72.º, o legislador veio estabelecer um verdadeiro princípio de substância sobre a forma no que à contratação pública se refere.
14. Com efeito, atualmente, muitas das causas de exclusão de propostas no passado, por motivos de ordem formal e que muito dividiram a jurisprudência- como é o caso da falta de assinatura qualificada dos documentos das propostas- já se encontram praticamente arredadas, tendo em conta o disposto no artigo 72.º, n.º 3, al. c), do CCP.
15. Ou seja, atualmente a preterição de formalismos já não conduzem à exclusão automática das propostas.
16. Pelo que, sem prejuízo de as alterações ao CCP, operadas pelo Decreto-Lei n.º 78/2022, de 07 de novembro, ainda não serem aplicáveis ao procedimento em apreço, tal demonstra que o entendimento atualmente dominante deve ser o de privilegiar a substância das propostas sobre a respetiva forma.
17. Na fundamentação de direito, diz o tribunal a quo (pg. 16) que: “A Autora apresentou uma única lista de preços unitários para todos os lotes e não uma lista de preços unitários por lote, o que traduz a não apresentação de todos os documentos exigidos ao abrigo do nos n.ºs 1 e 2, do artigo 57.º, do CCP, e artigo 14.º do PP.”
18. Tal afirmação, por parte do tribunal a quo, ilustra bem a dificuldade que este teve para justificar a solução por si adotada. Com efeito, não pode assistir a mínimo razão ao tribunal a quo no que afirma, porquanto, a lista de preços unitários constante da proposta da A. resulta de uma matriz em formato de excel, de preenchimento obrigatório (cf. art.º 14º, n.º 1, alínea b), i) do Programa do Procedimento), disponibilizada na plataforma, pela própria R..
19. Ou seja, foi a própria Entidade Adjudicante, e R., que obrigou os concorrentes a utilizarem a minuta de lista de preços unitários apresentada pela A., na respetiva proposta, e referente a todos os lotes.
20. Além disso, a verdade é que, sendo o critério de adjudicação previsto no artigo 20.º, do programa do procedimento, o da proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade Monofator prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo 74.º do CCP, sendo adjudicada a proposta que apresente menor preço, o facto de ter sido apresentado apenas uma lista de preços unitários não impede qualquer avaliação da proposta da Recorrente.
21. Na fundamentação de direito, diz o tribunal a quo (pg. 16) que: “A Autora apresentou uma única declaração do preço total para todos os lotes, na qual integrou o prazo de 120 dias, no valor de € 744.999,84, ou seja, não apresentou uma declaração por lote com indicação do respetivo preço total máximo proposto, o que se traduz na omissão de um documento relativo a um atributo da proposta por lote, face ao preço base que foi fixado no PP para cada lote (artigo 7.º do PP),(…)” e vinculou-se a um prazo único de 120 dias, quando no projeto de execução para cada lote o prazo de execução para os lotes 2 e 6 era, respetivamente, de 90 dias (alínea B) do probatório).”
22. Ora, sem prejuízo do que já se disse quanto à não obrigatoriedade de apresentação dos documentos da proposta, de forma individual, em relação a cada lote, e que se dá por reproduzido, a verdade é que se o fundamento da exclusão da proposta é a não indicação do preço da proposta em relação a cada lote, a verdade é que o mesmo não só resulta individualizado na lista de preços unitários constante da proposta da A., como a própria plataforma, aquando da submissão da lista de preços unitários, já assume o valor da proposta em relação a cada lote, de forma individual.
23. Pelo que, mais uma vez, a prevalência da substância sobre a forma sempre ditaria que a proposta da A. não deveria ser objeto de exclusão.
24. Na fundamentação de direito, diz o tribunal a quo (pg. 16) que: “(…)e vinculou-se a um prazo único de 120 dias, quando no projeto de...
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