Acórdão nº 10999/14 de Tribunal Central Administrativo Sul, 16-12-2015

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:

I. RELATÓRIO
UNIVERSIDADE DE LISBOA (devidamente identificada nos autos), na qual se encontra entretanto integrada a Universidade Técnica de Lisboa, contra a qual foi instaurada a presente ação administrativa comum sob a forma de processo ordinário (Proc. nº 1051/05.4BELSB) pela autora ……………………………………., LDA. (igualmente devidamente identificada nos autos), visando a condenação daquela no pagamento de indemnização decorrente da verificação de causa legítima de inexecução de julgado anulatório, inconformada com a sentença de 18/10/2013 pela qual, julgando-se parcialmente procedente a ação, foi condenada a pagar à autora a quantia de 88.486,43 €, acrescida de juros de mora à taxa legal, vem dela interpor o presente recurso, pugnando pela sua revogação e substituição por outra que julgue improcedente o pedido.

Nas suas alegações a recorrente formula as seguintes conclusões nos seguintes termos:
a) A douta sentença da qual se recorre padece de nulidade insanável porquanto condenou a R de forma diversa e para além do pedido e do seu objeto, violando o artigo 615 n.° 1 alínea e) e o artigo 607.°, n.º 4, do CPC.

b) Tanto o Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, quer em sede de recurso contencioso de anulação interposto pela A. (cf. matéria assente com a alínea j)) quer na sentença proferida no referido Processo n.° 351-A/2001, em nenhuma delas confere qualquer direito indemnizatório à A.

c) Muito menos como consequência direta da anulação da existência de causa legítima de inexecução como faz a sentença apelada.

d) De acordo com o pedido formulado pela A, em sede dos presentes autos, esta requereu o reconhecimento do direito a ser indemnizada pelos prejuízos causados pelo alegado ato de anulação consequente da falta de audiência prévia e da consequente invocação de causa legitima de inexecução.

e) Porém a sentença apelada, preterindo o principio do dispositivo, à revelia da alegação inexistente da A., entendeu conhecer a questão da alegada ilicitude da consequente da adjudicação do contrato à empresa ………. Lda. e não à A.

f) Ora nos presentes autos a A determinou como causa de pedir, meramente a aferição do quantum indemnizatório devido à A. em consequência da anulação do ato de adjudicação proferido no concurso público identificado no facto provado A.

g) Invocou para tanto e em suma a existência de um vício de natureza meramente formal, que se consubstanciava na falta de audiência prévia dos interessados.

h) É notório que o Tribunal ad quo decide quais os danos decorrentes da não adjudicação à A. do resultado do concurso, sem conhecer os eventuais danos resultantes da inexecução da sentença que culminou por decidir a anulação do ato por falta de audiência prévia.

i) A sentença apelada, invocando uma situação "muito próxima da prevista no art.° 38.º nº 1 do CPTA", decidiu conhecer que o ato de adjudicação do contrato objeto dos presentes autos era afinal ilícito.

j) É pelo exposto notório que a douta sentença apelada é nula por violação do artigo 615 n.° 1 alínea e), e que ofende o princípio do dispositivo.

k) O ato de adjudicação foi lícito, tanto mais que mereceu visto prévio pelo Tribunal de Contas.

I) Existia um comportamento alternativo licito, já que “ O júri - como escreve Esteves de Oliveira - elabora assim um relatório - que consubstancia um parecer, uma proposta» m mero juízo instrutório - destinado a ser apreciado pelo órgão a quem cabe a responsabilidade de decidir".

m) Ao contrário do que se refere na douta Sentença recorrida não houve a aplicação de critérios de avaliação não previstos no programa de concurso, pois as questões suscitadas no Memorando sobre o qual recaiu o despacho de adjudicação integram o critério de avaliação da assistência técnica, verificando apenas que a entidade adjudicante não concordou com a avaliação do Júri, como decorre do n.° 11 do programa de Concurso.

n) Na verdade, como consta do Memorando sobre que recaiu o despacho de adjudicação, e dos anexos para que remete, em 2001 ainda se aguardava que a …………. resolva deficiências de equipamentos fornecidos em 1996, e que por esse facto os encargos de manutenção eram da R Universidade e não do explorador dos equipamentos de restauração em causa.

o) Aliás, face às referidas omissões da proposta da ora A., verificava-se uma impossibilidade técnica de avaliar a respetiva proposta, em relação ao critério Assistência Técnica pelo que a mesma deveria ser excluída, o que impossibilitava que em caso de nova avaliação de proposta a ora A. pudesse ficar colocada em primeiro lugar no concurso em causa, como erradamente se conclui na Sentença recorrida.

p) A admissão de uma proposta cujos atributos não respondessem ao exigido nos documentos concursais necessários à sua avaliação, teria necessariamente de ser excluída sob pena de violação do princípio da Igualdade (artigo 11.° do DL n.° 197/77, diploma na altura em vigor) e do princípio do interesse público (artigo 9.° do citado diploma legal), pelo que, em novo procedimento de avaliação de propostas, nunca a proposta da A. poderia ser classificada em primeiro lugar.

q) Assim, não havendo qualquer ilegalidade na adjudicação pelo que não há lugar a qualquer indemnização.

r) À cautela ainda que a conduta seja ilícita, nunca poderia a douta sentença apelada condenar a R. pelo interesse contratual positivo da A. já que é jurisprudência dominante nos nossos tribunais superiores que os danos relativos ao interesse contratual a serem indemnizados são somente os do dano negativo (ou dano de confiança), ou seja, somente as despesas que o adjudicatário tenha efectivamente despendido são ressarcíveis a título indemnizatório.

s) Não existe assim fundamento para demonstrar qualquer dano patrimonial ou não patrimonial, sendo de resto irrelevante face à jurisprudência citada, o prejuízo, que se contesta, relativo a lucros cessantes.

t) Acresce, sem conceder, que mesmo tendo em conta os pressupostos de que parte a douta Sentença, a conclusão da douta Sentença de que a A. auferiria um lucro de €92.086,46 não se afigura correta.

u) Na verdade, face aos documentos concursais constantes dos Autos, nomeadamente o Caderno de Encargos, o fornecimento e instalação a cargo do adjudicatário estava sujeito a uma garantia durante dois anos, pelo que durante este período o mesmo teria que suportar um conjunto de encargos com deslocações e reparação de avarias que sempre ocorrem nestes casos, como decorre, nomeadamente, do n.° 5 do Caderno de Encargos.

v) Ora, estes encargos que a A. teria necessariamente se suportar, se ganhasse o concurso, foram indevidamente omitido na douta Sentença Recorrida, e é óbvio que os mesmos teriam sempre de ser deduzidos dos seus lucros, cabendo à A. o respetivo ónus de prova, pelo que uma eventual condenação teria sempre que remeter para cálculo de danos a determinar em incidente de liquidação.

w) Face ao exposto falece inteiramente a pretensão da A por inexistência, por falta de prova e irrelevância jurídica da ilicitude da conduta da R e de prova de qualquer dano indemnizável.

x) A decisão apelada obriga a R a pagar duas vezes a prestação do serviço e venda do objeto do concurso em análise.

y) Configurando assim sobre a R uma pena acessória de garantia de sucesso da A. no concurso, baseada numa projeção hipotética inexistente já que a R podia ter uma conduta alternativa licita.

z) Sem conceder, ainda que a conduta seja declarada ilícita, não existe qualquer nexo de causalidade entre a preterida formalidade e os danos que a A, invoca em sede dos presentes autos.

aa) Em salvaguarda desta opinião a douta sentença proferida nos autos de processo com o n.° 351/2001, não apreciou a questão de fundo, objeto dos presentes autos, ou seja se era ou não licita a adjudicação à sociedade ……………………………………. Lda., como veio a suceder

bb) Como se demonstrou também não houve execução da sentença proferida nesses autos porque a R. invocou causa legítima de inexecução.

cc) No âmbito dos autos de processo n.° 351-A/2001 a A. foi requerer a fixação de indemnização pelos prejuízos sofridos nos Juízos Liquidatários do Tribunal administrativo de Lisboa.

dd) Não tendo havido acordo das partes quanto à indemnização, o Tribunal Administrativo de Circulo de Lisboa remeteu as partes para os tribunais comuns - cfr. facto AG da matéria assente

ee) Todavia sem discutir mais uma vez a questão de fundo, traduzida na circunstância de ser licito ou não o comportamento da R.

ff) Estão por isso por alegar e provar um dos pressupostos essenciais do direito de indemnização de que a A. se arroga, nomeadamente o nexo de causalidade.

gg) Sem conceder, o dano a qua a A teria direito era de 1100 €, atentas as conclusões da perícia realizada nos autos.

hh) Ainda que pudesse ser concebido que a A. teria direito a outro valor, carece em absoluto a fundamentação das razões que sustentam a divergência do Tribunal ad quo relativamente às conclusões dos peritos.

ii) A decisão recorrida enferma de erro de julgamento.

jj) A sentença recorrida ao condenar a R no pagamento à A, de 88.486,43 €, viola o artigo 607° n.° 4 do CPC.

kk) Sendo ilegal, a sentença recorrida deve ser revogada e a decisão final absolver a R do pedido.

Notificada a recorrida não contra-alegou (cfr. fls. 1656-1658).

O(a) Digno(a) Magistrado(a) do Ministério Público junto deste Tribunal, notificado(a) nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 146º e 147º do CPTA, não emitiu Parecer (cfr. fls. 1677).

Após baixa dos autos, para o efeito, por despacho de 03/03/2014 (fls. 1670) o(a) Mmº(ª) Juiz do Tribunal a quo pronunciou-se quanto à arguida nulidade da sentença recorrida, que indeferiu, mantendo os termos da mesma. Do que as partes foram oportunamente notificadas (cfr. fls. 1672-1673)

Colhidos os vistos legais foram os autos...