Acórdão nº 01246/23.9BELSB de Tribunal Central Administrativo Norte, 27-09-2024
| Data de Julgamento | 27 Setembro 2024 |
| Número Acordão | 01246/23.9BELSB |
| Ano | 2024 |
| Órgão | Tribunal Central Administrativo Norte |
Acordam em conferência os Juízes Desembargadores que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I - Relatório
[SCom01...], S.A., com sede na Rua ..., ..., na ..., interpôs recurso de apelação relativamente à sentença de 20/05/2024, do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, que julgou improcedente a acção de contencioso pré-contratual por si instaurada contra o Ministério da Educação e a Contra- interessada [SCom02...], S.A., com sede na Rua ..., no ..., em que pedia a anulação da deliberação da Direcção-Geral da Educação, datada de 05/04/2023, que, no âmbito do concurso público para a aquisição de uma plataforma digital de aprendizagem e diagnóstico, focada na promoção de aprendizagens de leitura, publicado no Diário da República, 2a Série, Parte L, de 19/12/2022, n° 242, e no Jornal Oficial da União Europeia, n° S/245, de 20/12/2022, adjudicou o contrato à entidade “[SCom02...], S.A.”, pelo valor de 370.500,00 €.
O teor do Requerimento do recurso é o seguinte:
« [SCom01...], S.A., Autora nos autos à margem identificados, tendo sido notificada em 21.05.2024 da sentença proferida por esse Tribunal, vem, por estar em tempo e ter legitimidade, e por não se conformar com a mesma, interpor recurso ordinário de apelação, com efeito suspensivo, nos termos e para os efeitos dos artigos 140. ° e seguintes do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, para o que junta as respectivas alegações.»
Rematou a sua alegação com as seguintes conclusões:
«EM CONCLUSÃO:
A) A ora Recorrente entende ter incorrido o Tribunal a quo em manifestos erros de julgamento da matéria de Direito em questão nos presente autos;
B) Solicitando, pois, a esse Douto TCA Norte a reapreciação da matéria de Direito, revogando a sentença do Tribunal recorrido e decidindo em conformidade com requerido pela ora Recorrente;
C) Com o mais elevado respeito, o ora Recorrente não se conforma [com] a decisão proferida na sentença proferida;
D) O art° 63° do CPTA, com a epígrafe "Modificação objectiva de instância", veio admitir a ampliação da instância mediante cumulação superveniente de pedidos, isto é, uma alteração que ocorre estando pendente a acção;
E) Consiste a ampliação do objecto do processo numa das principais alterações introduzidas ao contencioso administrativo, enquanto corolário do princípio da flexibilidade do processo, concretizador da tutela jurisdicional efectiva que enforma o sistema judicial;
F) À luz do disposto no art° 63° do CPTA é possível cumular a impugnação de novos actos administrativos que tenham sido proferidos no âmbito do mesmo procedimento, na pendência do processo impugnatório, bem como a formulação, em acumulação, de outro tipo de pretensões;
G) A ampliação da instância foi devidamente motivada e fundamentada pela alteração dos prazos inseridos no contrato em que o adjudicatário deve remeter à entidade adjudicante a "Capacitação docentes" e a "Configuração dos dados e criação das turmas/implementação/disponibilização da plataforma às escolas
H) Tais prazos são diferentes daqueles que constam no Caderno de Encargos, o que implica desde logo a anulabilidade do contrato constante do n° 1 do art° 284° do CCP, dado que o contrato foi celebrado com ofensa aos princípios da contratação pública, designadamente os da concorrência e os princípio da legalidade e de normas injuntivas, pois os prazos fixados no caderno de encargos, sendo imperativos, identificam uma necessidade de interesse público, que a não ser assim, não teriam sido fixados, o que os torna imperativos ainda que não submetidos à concorrência[SIC];
I) Caso assim não se entenda, dúvidas não restam que o contrato padece do vício da nulidade, por força do disposto da alínea a) do n° 2 do art° 284° do CCP dado que foi celebrado com alteração dos elementos essências do caderno de encargos e da proposta adjudicada que deveria constar nos seus exactos termos no clausulado do contrato, o que não acontece no caso em apreço, nulidade que aqui para todos os efeitos se invoca e reclama;
J) Deverá, assim, conceder-se provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida, por erro de julgamento de direito em relação à interpretação e aplicação dos art9s 63° do CPTA, admitindo-se a ampliação da instância, declarando-se a anulabilidade do contrato nos termos do n° 1 do art° 284° do CCP, ou caso assim não se entenda, declarar-se a nulidade do contrato, por força do disposto da alínea a) do n° 2 do art° 284° do CCP;
K) Caso entenda que tal decisão não se coaduna no âmbito dos seus poderes, deverá o Douto TCA revogar a sentença recorrida, por erro de julgamento de direito em relação à interpretação e aplicação dos art°s 63° do CPTA e, em consequência, determinar a baixa dos autos à Ia instância, ordenando que seja declarada a anulabilidade do contrato ou a sua nulidade;
L) Seja qual for o entendimento, a sentença objecto do presente recurso deverá ser revogada, substituindo-a por outra que ordene a prossecução os autos, dando-se cumprimento ao disposto nos art°s 45° e 45°-A, aplicável por remissão do art° 108° n° 2, todos do CPTA;
M) No que respeita ao invocado vício de violação de lei consubstanciado na ilegalidade da admissão da proposta da Cl [SCom02...] S.A., erra manifestamente o Tribunal a quo, seja na fundamentação seja nas conclusões a que chega;
N) A Cl apresentou, com a sua proposta, um documento que considerou imprescindível para apresentação da mesma, o que fez ao abrigo da cláusula 10° n° 1 alínea d) do Programa do Procedimento;
O) Do teor do referido documento resulta que a Cl não dá cumprimento às especificações técnicas exigidas no Caderno de Encargos, na medida em que não disponibiliza um centro de contacto para os utilizadores da plataforma posta a concurso, que não cumpre os termos e condições sobre as sessões ditas de capacitação, que não prevê as provas de motorização tal como previstas no Caderno de Encargos, que não observa o exigido pela cláusula 5a, n° 4, de tal caderno, que revela desconformidades quanto aos distintos perfis de acesso e que não dá cumprimento aos designados "domínios obrigatórios", e em nenhum local da proposta a Cl demonstra que a plataforma será concebida no quadro da abordagem multinível;
P) Nessa medida, deveria a proposta apresentada pela Cl ter sido excluída, de acordo com o previsto na alínea b) do n° 2 do artigo 70° do CCP, o que aqui se reitera, invoca e requer;
Q) Entende o tribunal a quo que andou bem o júri do concurso ao não excluir a proposta da Cl pois, no entendimento que explana, o que releva são os documentos caracterizadores dos atributos da proposta ou os documentos referentes a termos ou condições não sujeitas a concorrência, exigidos pelo procedimento;
R) Defende ainda o tribunal a quo que se há documentos adicionais que não fazem parte destes dois grupos (que é o caso do documento junto aos autos pela Recorrente como Doc. 5) eles não podem ser relevados, acrescentando que não podendo ser relevados, é irrelevante se eles cumprem ou não as normas do concurso;
S) Acrescenta por fim a sentença recorrida que tal entendimento resulta também do Acórdão do Venerando Tribunal Central Administrativo do Norte, de 23/04/2021, P. 847/20.1BELSB;
T) Ora, tais entendimentos são acompanhados pela Recorrente e não podem ser sufragados, na medida em que a Cl juntou à sua proposta, de forma consciente e voluntária, um documento onde resulta os supra apontados incumprimentos e incoerências com o Caderno de Encargos;
U) Na verdade, a partir do momento em que o documento é apresentado porque o concorrente entendeu ser imprescindível, e quando o mesmo descreve e caracteriza os atributos da proposta, não pode conter termos ou condições contrárias àquelas que constam do Caderno de Encargos;
V) E caso tal venha a ocorrer, como ocorreu, não é, nem pode ser "irrelevante", visto que o concorrente está a condicionar a sua proposta, fazendo questão de nela verter termos e condições que bem sabe, contrariam as peças concursais;
W) Não é, de todo, irrelevante o conteúdo de um documento junto à proposta pela concorrente desde logo porque é a concorrente que o considera indispensável para complementar, enriquecer ou mesmo para dar ênfase a alguma característica ou à totalidade da sua proposta.
X) Se fosse irrelevante não teria junto o documento;
Y) Na verdade, é precisamente o contrário, pois o facto de o documento em causa ser de apresentação facultativa releva ainda mais, pois o concorrente pretendeu chamar à atenção da Entidade Adjudicante para aspectos da sua proposta que são contrários ao fixado no Caderno de Encargos;
Z) E não obstante a obrigação de os concorrentes instruírem a sua proposta com uma declaração na qual se comprometem a executar o contrato nos termos descritos no caderno de encargos (cf a alínea a) do n.° 1 do artigo 57.° e o Anexo I do CCP), a desconformidade entre o conteúdo das propostas e o exigido pelo caderno de encargos é causa de exclusão daquelas (cf a alínea b) do n.°2 do artigo 70.°do CCP), não havendo qualquer dúvida sobre a clareza desta norma;
AA) Por outro lado, a Jurisprudência invocada pelo Tribunal a quo não é aplicável ao caso em apreço, não podendo, por isso, sustentar qualquer um dos argumentos utilizados pelo tribunal a quo;
BB) No citado Acórdão do Venerando Tribunal Central Administrativo do Norte, de 23/04/2021, P. 847/20.1BELSB, o que está em causa á a apresentação, por parte de um concorrente, de catálogos e fichas técnicas (não exigidas no Programa do Procedimento), apresentados ao abrigo do artigo 57.°, n.°3, do CCP, os quais não continham a aposição de assinatura electrónica qualificada;
CC) Ora, tal situação consubstancia um incumprimento de uma formalidade não substancial, porque relativa ao modo de apresentação da proposta (rectius, um vício formal) e não à sua substância, como bem destaca o citado Acórdão;
DD) O que está em...
I - Relatório
[SCom01...], S.A., com sede na Rua ..., ..., na ..., interpôs recurso de apelação relativamente à sentença de 20/05/2024, do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, que julgou improcedente a acção de contencioso pré-contratual por si instaurada contra o Ministério da Educação e a Contra- interessada [SCom02...], S.A., com sede na Rua ..., no ..., em que pedia a anulação da deliberação da Direcção-Geral da Educação, datada de 05/04/2023, que, no âmbito do concurso público para a aquisição de uma plataforma digital de aprendizagem e diagnóstico, focada na promoção de aprendizagens de leitura, publicado no Diário da República, 2a Série, Parte L, de 19/12/2022, n° 242, e no Jornal Oficial da União Europeia, n° S/245, de 20/12/2022, adjudicou o contrato à entidade “[SCom02...], S.A.”, pelo valor de 370.500,00 €.
O teor do Requerimento do recurso é o seguinte:
« [SCom01...], S.A., Autora nos autos à margem identificados, tendo sido notificada em 21.05.2024 da sentença proferida por esse Tribunal, vem, por estar em tempo e ter legitimidade, e por não se conformar com a mesma, interpor recurso ordinário de apelação, com efeito suspensivo, nos termos e para os efeitos dos artigos 140. ° e seguintes do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, para o que junta as respectivas alegações.»
Rematou a sua alegação com as seguintes conclusões:
«EM CONCLUSÃO:
A) A ora Recorrente entende ter incorrido o Tribunal a quo em manifestos erros de julgamento da matéria de Direito em questão nos presente autos;
B) Solicitando, pois, a esse Douto TCA Norte a reapreciação da matéria de Direito, revogando a sentença do Tribunal recorrido e decidindo em conformidade com requerido pela ora Recorrente;
C) Com o mais elevado respeito, o ora Recorrente não se conforma [com] a decisão proferida na sentença proferida;
D) O art° 63° do CPTA, com a epígrafe "Modificação objectiva de instância", veio admitir a ampliação da instância mediante cumulação superveniente de pedidos, isto é, uma alteração que ocorre estando pendente a acção;
E) Consiste a ampliação do objecto do processo numa das principais alterações introduzidas ao contencioso administrativo, enquanto corolário do princípio da flexibilidade do processo, concretizador da tutela jurisdicional efectiva que enforma o sistema judicial;
F) À luz do disposto no art° 63° do CPTA é possível cumular a impugnação de novos actos administrativos que tenham sido proferidos no âmbito do mesmo procedimento, na pendência do processo impugnatório, bem como a formulação, em acumulação, de outro tipo de pretensões;
G) A ampliação da instância foi devidamente motivada e fundamentada pela alteração dos prazos inseridos no contrato em que o adjudicatário deve remeter à entidade adjudicante a "Capacitação docentes" e a "Configuração dos dados e criação das turmas/implementação/disponibilização da plataforma às escolas
H) Tais prazos são diferentes daqueles que constam no Caderno de Encargos, o que implica desde logo a anulabilidade do contrato constante do n° 1 do art° 284° do CCP, dado que o contrato foi celebrado com ofensa aos princípios da contratação pública, designadamente os da concorrência e os princípio da legalidade e de normas injuntivas, pois os prazos fixados no caderno de encargos, sendo imperativos, identificam uma necessidade de interesse público, que a não ser assim, não teriam sido fixados, o que os torna imperativos ainda que não submetidos à concorrência[SIC];
I) Caso assim não se entenda, dúvidas não restam que o contrato padece do vício da nulidade, por força do disposto da alínea a) do n° 2 do art° 284° do CCP dado que foi celebrado com alteração dos elementos essências do caderno de encargos e da proposta adjudicada que deveria constar nos seus exactos termos no clausulado do contrato, o que não acontece no caso em apreço, nulidade que aqui para todos os efeitos se invoca e reclama;
J) Deverá, assim, conceder-se provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida, por erro de julgamento de direito em relação à interpretação e aplicação dos art9s 63° do CPTA, admitindo-se a ampliação da instância, declarando-se a anulabilidade do contrato nos termos do n° 1 do art° 284° do CCP, ou caso assim não se entenda, declarar-se a nulidade do contrato, por força do disposto da alínea a) do n° 2 do art° 284° do CCP;
K) Caso entenda que tal decisão não se coaduna no âmbito dos seus poderes, deverá o Douto TCA revogar a sentença recorrida, por erro de julgamento de direito em relação à interpretação e aplicação dos art°s 63° do CPTA e, em consequência, determinar a baixa dos autos à Ia instância, ordenando que seja declarada a anulabilidade do contrato ou a sua nulidade;
L) Seja qual for o entendimento, a sentença objecto do presente recurso deverá ser revogada, substituindo-a por outra que ordene a prossecução os autos, dando-se cumprimento ao disposto nos art°s 45° e 45°-A, aplicável por remissão do art° 108° n° 2, todos do CPTA;
M) No que respeita ao invocado vício de violação de lei consubstanciado na ilegalidade da admissão da proposta da Cl [SCom02...] S.A., erra manifestamente o Tribunal a quo, seja na fundamentação seja nas conclusões a que chega;
N) A Cl apresentou, com a sua proposta, um documento que considerou imprescindível para apresentação da mesma, o que fez ao abrigo da cláusula 10° n° 1 alínea d) do Programa do Procedimento;
O) Do teor do referido documento resulta que a Cl não dá cumprimento às especificações técnicas exigidas no Caderno de Encargos, na medida em que não disponibiliza um centro de contacto para os utilizadores da plataforma posta a concurso, que não cumpre os termos e condições sobre as sessões ditas de capacitação, que não prevê as provas de motorização tal como previstas no Caderno de Encargos, que não observa o exigido pela cláusula 5a, n° 4, de tal caderno, que revela desconformidades quanto aos distintos perfis de acesso e que não dá cumprimento aos designados "domínios obrigatórios", e em nenhum local da proposta a Cl demonstra que a plataforma será concebida no quadro da abordagem multinível;
P) Nessa medida, deveria a proposta apresentada pela Cl ter sido excluída, de acordo com o previsto na alínea b) do n° 2 do artigo 70° do CCP, o que aqui se reitera, invoca e requer;
Q) Entende o tribunal a quo que andou bem o júri do concurso ao não excluir a proposta da Cl pois, no entendimento que explana, o que releva são os documentos caracterizadores dos atributos da proposta ou os documentos referentes a termos ou condições não sujeitas a concorrência, exigidos pelo procedimento;
R) Defende ainda o tribunal a quo que se há documentos adicionais que não fazem parte destes dois grupos (que é o caso do documento junto aos autos pela Recorrente como Doc. 5) eles não podem ser relevados, acrescentando que não podendo ser relevados, é irrelevante se eles cumprem ou não as normas do concurso;
S) Acrescenta por fim a sentença recorrida que tal entendimento resulta também do Acórdão do Venerando Tribunal Central Administrativo do Norte, de 23/04/2021, P. 847/20.1BELSB;
T) Ora, tais entendimentos são acompanhados pela Recorrente e não podem ser sufragados, na medida em que a Cl juntou à sua proposta, de forma consciente e voluntária, um documento onde resulta os supra apontados incumprimentos e incoerências com o Caderno de Encargos;
U) Na verdade, a partir do momento em que o documento é apresentado porque o concorrente entendeu ser imprescindível, e quando o mesmo descreve e caracteriza os atributos da proposta, não pode conter termos ou condições contrárias àquelas que constam do Caderno de Encargos;
V) E caso tal venha a ocorrer, como ocorreu, não é, nem pode ser "irrelevante", visto que o concorrente está a condicionar a sua proposta, fazendo questão de nela verter termos e condições que bem sabe, contrariam as peças concursais;
W) Não é, de todo, irrelevante o conteúdo de um documento junto à proposta pela concorrente desde logo porque é a concorrente que o considera indispensável para complementar, enriquecer ou mesmo para dar ênfase a alguma característica ou à totalidade da sua proposta.
X) Se fosse irrelevante não teria junto o documento;
Y) Na verdade, é precisamente o contrário, pois o facto de o documento em causa ser de apresentação facultativa releva ainda mais, pois o concorrente pretendeu chamar à atenção da Entidade Adjudicante para aspectos da sua proposta que são contrários ao fixado no Caderno de Encargos;
Z) E não obstante a obrigação de os concorrentes instruírem a sua proposta com uma declaração na qual se comprometem a executar o contrato nos termos descritos no caderno de encargos (cf a alínea a) do n.° 1 do artigo 57.° e o Anexo I do CCP), a desconformidade entre o conteúdo das propostas e o exigido pelo caderno de encargos é causa de exclusão daquelas (cf a alínea b) do n.°2 do artigo 70.°do CCP), não havendo qualquer dúvida sobre a clareza desta norma;
AA) Por outro lado, a Jurisprudência invocada pelo Tribunal a quo não é aplicável ao caso em apreço, não podendo, por isso, sustentar qualquer um dos argumentos utilizados pelo tribunal a quo;
BB) No citado Acórdão do Venerando Tribunal Central Administrativo do Norte, de 23/04/2021, P. 847/20.1BELSB, o que está em causa á a apresentação, por parte de um concorrente, de catálogos e fichas técnicas (não exigidas no Programa do Procedimento), apresentados ao abrigo do artigo 57.°, n.°3, do CCP, os quais não continham a aposição de assinatura electrónica qualificada;
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