Acórdão nº 00087/24.0BEMDL de Tribunal Central Administrativo Norte, 13-09-2024

Acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores do Tribunal Central Administrativo Norte - Secção de Contencioso Administrativo, subsecção de Contratos Públicos:
I – RELATÓRIO

1. A sociedade comercial [SCom01...], LDA., Autora nos presentes autos de CONTENCIOSO PRÉ-CONTRATUAL em que é Entidade Demandada o MUNICÍPIO ... e Contrainteressada a sociedade comercial [SCom02...], S.A., vem intentar o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença promanada nos autos, que julgou improcedente a presente ação e, consequentemente, absolveu a Entidade Demandada dos pedidos.

2. Alegando, a Recorrente formulou as seguintes conclusões: “(…)

a) O Tribunal recorrido fez uma incorreta interpretação da matéria de facto assente, bem como uma incorreta aplicação do direito a esses mesmos factos.

b) Os elementos em falta evidenciados pelo tribunal recorrido não são elementos essenciais, não são considerados elementos integrantes da proposta, nunca constituindo fundamento da exclusão da proposta da recorrente.

c) Face aos factos provados constantes dos pontos 2 (8.1) e 17, o ato de adjudicação da execução da empreitada à Contra-interessada e de exclusão da proposta da recorrente é ilegal, por violação do disposto nos artigos 70º, nº 2, e 72º, nºs 3 e 4 do CCP, já que o critério de adjudicação era o monofator, ou seja, o da avaliação do preço ou do custo enquanto único aspeto da execução do contrato a celebrar submetido à concorrência, critério com base no qual a sua proposta foi, inicialmente, ordenada em 1º lugar, pois, através dos documentos que a instruíram, foi possível aferir das suas características.

d) O tribunal recorrido ao julgar improcedente a ação, errou redondamente na avaliação dos critérios do procedimento do concurso.

e) Além do critério monofator, nenhum outro critério de adjudicação no procedimento do concurso se impunha, nomeadamente, a indicação das zonas e das frentes de trabalho e a indicação dos valores acumulados.

f) A mera insuficiência do plano de trabalhos, nomeadamente, a ausência de indicação das zonas e das frentes de trabalho e a ausência de indicação dos valores acumulados, apresentado com a proposta para a realização de uma empreitada não viola o nº 1 do artigo 361º do CCP, inexistindo por isso fundamento de exclusão da proposta da recorrente.

g) O Júri, no relatório preliminar, prudente, agindo com a ponderação, o conhecimento e a competência normalmente exigíveis, não detetando erro crasso, ostensivo, aceitou a proposta da recorrente, comprovando que, dos elementos entregues por esta era possível aferir as características da proposta que vieram posteriormente indicadas como elementos desconformes do programa do procedimento.

h) Relativamente à indicação de valores acumulados, a soma aritmética dos elementos apresentados por fases de trabalho responderia à questão, podendo até, sem esclarecimentos a suprir, ser retificada oficiosamente como erros de escrita ou de cálculo contidos na proposta, porque é evidente para qualquer destinatário a existência do erro e os termos em que o mesmo deve ser corrigido, tudo por força do nº 4 do art.º 72º do CCP.

i) Tratando-se de omissão ou de erro de elemento não essencial, como acontece nos presentes autos, o júri deveria ter convidado a recorrente a completar ou corrigir essa parte da sua proposta, de forma a demonstrar como as peças de proposta cumpriam o exigido nas peças do procedimento, nos termos do n.º 3 do art.º 72.º do CCP, porque não altera ou complete os respetivos atributos da proposta, nesse sentido, o Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Sul, processo nº 164/19.0BEFUN, de 16/04/2020.

j) A falta dos elementos e o pedido para completar que se impunha ao Júri, não altera a proposta, mantendo-se o princípio da estabilidade, imutabilidade ou intangibilidade.

k) O ato administrativo da recorrida de adjudicação da empreitada à Contra-interessada, é manifestamente ilegal, por violar, de forma inequívoca os artigos 70º nº 2 e 72º nº 3º e nº 4, ambos do Código dos Contratos Públicos, incorrendo em vicio de violação de lei, cominando com a sanção de anulabilidade, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 163º do Código de Procedimento Administrativo, nesse sentido os Acórdãos do TCAN de 16/02/2018, processo nº 01335/16.6BEBRG e do TCAS de 07/03/2019, processo nº 1101/18.4BELSB.

l) A ausência da indicação das zonas e das frentes de trabalho, bem como a não indicação dos valores acumulados não seriam omissões insupríveis e relevantes para efeitos de exclusão da proposta da recorrente, isto porque podiam, e deviam, ser pedidos esclarecimentos, o que não sucedeu, em clara violação dos números 3 e 4 do artigo 72º do CCP.

m) O tribunal recorrido ao ter considerado tais documentos em falta como sendo elementos essenciais, errou na aplicação do direito aos factos provados, padecendo de erro de julgamento por violação, entre outros, do disposto nos artigos 1º-A, 361º, 57º nº 2, al) b) e do nº 2 do art. 70º e 72º, nº 3 e 4 ambos do Código da Contratação Pública e violação das normas regulamentares ínsitas nas peças procedimentais, designadamente dos pontos 8.1, alínea a) e 17 do Programa do Procedimento do Concurso Publico.

n) Inexistem fundamentos para a exclusão da proposta da recorrente, pelo que a decisão da sua exclusão não viola os princípios da legalidade, da igualdade, da imparcialidade, da proporcionalidade, da razoabilidade e do aproveitamento dos atos (…)”.

3. Notificado que foi para o efeito, o Recorrido MUNICÍPIO ... apresentou contra-alegações, que rematou com o seguinte quadro conclusivo: “(…)
O ponto 14., nº 1, alínea h), do Programa do Procedimento em causa exigia que as propostas apresentadas pelos concorrentes contivessem, obrigatoriamente, o Plano de Equipamento, com indicação das zonas e frentes de trabalho, e o Plano de mão-de-obra, com os valores acumulados, documentos esses que foram pela entidade adjudicante, MUNICÍPIO ..., não submetidos à concorrência.
O MUNICÍPIO ..., em estrita conformidade e observância das disposições constantes naquele ponto 14º, nº 1, alínea h), do Programa do Procedimento, e de acordo com as disposições legais que resultam dos artigos 57º, nº 1, alínea c), 70º, nº 2, alínea a), e 146º, nº 2, alíneas d), e o), do Código dos Contratos Públicos, excluiu a proposta apresentada pela Autora/recorrente, por não conter aqueles elementos.
Afigura-se inaceitável, absurda e inusitada, a interpretação, efetuada pela Autora/recorrente, de que aqueles documentos, expressamente exigidos para todos os concorrentes pelo ponto 14., nº 1, alínea h), do Programa do Procedimento, não eram afinal «elementos essenciais», pelo que poderiam ser desvalorizados, ou ignorados, pelo Júri do Procedimento, que sempre poderia formular convite para completar ou corrigir a sua proposta.
Como bem concluiu o TAF recorrido, aqueles documentos (Plano de Equipamento, com indicação das zonas e frentes de trabalho, e o Plano de mão-de-obra, com os valores acumulados) diziam respeito a termos ou condições relativas a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pela entidade adjudicante, e em relação aos quais a mesma pretendia que os concorrentes necessária e impreterivelmente, se vinculassem.
O artigo 57º, nº 1, alínea c), do Código dos Contratos Públicos, preceitua que a proposta deve ser constituída pelos documentos exigidos pelo programa do procedimento que contenham os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule, e o artigo 70º, nº 2, alínea a), no mesmo Código, estatuiu expressamente a exclusão das propostas cuja análise revele que as mesmas desrespeitam manifestamente o objeto do contrato a celebrar, ou não apresentam algum dos atributos ou algum daqueles termos ou condições.
A circunstância, clara, ostensiva, objetiva e inequívoca, de a proposta da Autora/recorrente ser absolutamente omissa quanto àqueles dois documentos, que expressamente eram exigidos pelo ponto 14., nº 1, alínea h) do Programa do Procedimento, nunca permitiria, sob pena de violação dos princípios da concorrência e da imutabilidade das propostas, que os mesmos fossem passíveis de suprimento, quer por via da prestação de esclarecimentos (artigo 72º, nº 2, do CCP), quer por retificação oficiosa por parte do MUNICÍPIO ... (artigo 72º, nº 4, do CCP).
A inexistência daqueles elementos obrigatórios na proposta da Autora/recorrente não constitui, como esta alega, erro de escrita, em virtude de estes serem apenas aqueles passíveis de apreensão por qualquer destinatário (o que não aconteceu, nem pelo Réu, nem pela contrainteressada, e nem sequer pelo senhor Juiz a quo) e que sejam suscetíveis de serem corrigidos ou retificados (e só se pode corrigir ou retificar o que existe; se nada existe, como foi o caso, nada há a corrigir ou a retificar).
A sentença a quo, prolatada pelo TAF de Mirandela, não merece qualquer censura, tendo decidido em estrita conformidade com a factualidade dada como assente e com as normas e princípios jurídicos relevantes. (…)”.
4. A Contra-interessada [SCom02...], S.A também formulou contra-alegações, que concluiu nos seguintes termos: “(…)

1) Não assiste a mais longínqua razão à Recorrente, reconduzindo-se os argumentos expendidos nas alegações de recurso apresentadas a interpretações insustentáveis dos factos assentes e dados como provados na Douta Sentença, bem como do Direito aplicável.

2) Na verdade, a Douta Sentença prolatada pelo Tribunal a quo não merece a menor censura, tendo o Tribunal a quo decidido em estrita conformidade com a factualidade dada como assente e com as normas e princípios jurídicos relevantes.

3) O Tribunal a quo acertadamente entendeu que, em...