Acórdão nº 00681/10.7BEPNF de Tribunal Central Administrativo Norte, 29 de Abril de 2022
| Magistrado Responsável | Helena Ribeiro |
| Data da Resolução | 29 de Abril de 2022 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Norte |
Acordam, em conferência, os juízes desembargadores da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte: I-RELATÓRIO 1.1.“ÁGUAS (...), SA”, Concessionária no “Contrato de Concessão da Exploração e Gestão dos Serviços Públicos de Distribuição de Água e de Drenagem de Águas Residuais de (...)”, celebrado no dia 30 de dezembro de 2004 entre a referida empresa e o MUNICÍPIO (...), Concedente no referido contrato, na sequência da modificação unilateral desse contrato e discordando dos seus termos requereu, em 11 de julho de 2008, ao abrigo da cláusula 100.ª do contrato de concessão, a constituição do Tribunal Arbitral, pedindo que o Concedente fosse condenado: a- a repor o equilíbrio financeiro da Concessão, nos termos do artigo 86.º do Contrato de Concessão, através da adoção de alterações ao “Caso Base”; b- a pagar à Concessionária uma compensação financeira direta no valor de €30.099.690,00: c- a pagar à Concessionária o montante de € 1.052.952,70, acrescido de juros de mora vincendos até integral pagamento, relativo ao montante da tarifa variável de saneamento que a Concessionária não cobrou por força da suspensão da sua cobrança imposta pela Concedente; d- a ver declarado que a modificação unilateral do contrato de concessão operada pelo Concedente determina que a renda anual a pagar-lhe pela disponibilização das infraestruturas cuja construção e financiamento foram assumidos pelo Concedente, apenas será devida a partir do momento e na proporção dessa disponibilização.
SUBSIDIARIAMENTE , formulou o seguinte pedido alternativo, a exercer por escrito no prazo de 60 dias após a sentença arbitral definitiva: e- que fosse reconhecida e declarada a violação grave ou reiterada pelo Concedente do Contrato de Concessão, impedindo a execução do mesmo em termos financeira e tecnicamente equilibrados, nos termos e para efeitos do disposto na cláusula 98ª, n.º2, alínea a) do Caderno de Encargos.
f- que fosse reconhecido o direito da Concessionária de proceder à resolução do Contrato de Concessão, por comunicação escrita a remeter ao Concedente com fundamento na violação grave e reiterada do Contrato de Concessão por parte do Concedente; g-que fosse fixado o valor da indemnização em €15.682.880,52, atualizada nos termos da alínea b) do n.º6 da cláusula 98ª do Contrato de Concessão, que deverá ser paga pela Concedente à Concessionária, nos termos da citada cláusula e o prazo para o respetivo pagamento de 30 dias após a receção da comunicação prevista na alínea anterior.
1.2.O Concedente apresentou contestação, na qual se defendeu por impugnação e por exceção, alegando, em síntese: (i) “a invalidade total do contrato e nulidade de muitas das (suas) cláusulas invocadas (“causa de pedir”) pela demandante”, decorrente da respetiva minuta ter sido congeminada pela Concessionária, de a mesma ter alterado as cláusulas do Caderno de Encargos “sempre a favor da adjudicatária”, e da omissão de anexos na altura da sua aprovação pela Assembleia Municipal ( artigos 1.º a 23.º do articulado); (ii) a ilegalidade da instituição do Tribunal Arbitral e a sua incompetência (artigos 24.º a 32.º do articulado); (iii)O não conhecimento por parte da Assembleia Municipal dos anexos do Contrato de Concessão” ( artigo 50.º do articulado); (iv) A exclusão do contrato de construção (artigos 121.º a 129.º do articulado) (v) O incumprimento pela Concessionária das obrigações decorrentes do Contrato de Concessão, por esta “não ter vindo a atuar tendo em vista a continuidade do serviço e globalidade do sistema” ( artigo 148 do articulado); (vi) A não assunção pela Concessionária da globalidade das infraestruturas (artigos 215 e seguintes do articulado).
1.2.1. O Concedente apresentou reconvenção, na qual formulou os seguintes pedidos: a-“ deverá ser julgado ( e a demandante condenada a reconhecer) que são inválidas e/ou não devem ser aplicadas, mas antes juridicamente desconsideradas diversas cláusulas acima mencionadas do contrato de concessão invocadas pela demandante”; b-Declaração do incumprimento pela Concessionária das suas obrigações decorrentes da lei, do Caderno de Encargos e do Contrato de Concessão e reconhecimento ao Concedente do direito à rescisão do contrato; c-Reconhecimento da verificação de uma alteração superveniente de circunstâncias relativamente à decisão de contratar do Concedente, em especial quanto a alguns dos pontos do Contrato, o que legitimava uma alteração/modificação deste, seja quanto à estrutura tarifária, seja quanto à retirada do seu objeto de «várias obras de investimento» candidatáveis a fundos comunitários; d- Reconhecimento de que é legitimo que a alteração/modificação unilateral do Contrato de Concessão consubstanciada na retirada à Concessionária de uma parte das despesas de investimento, com a consequente diminuição dos correspondentes encargos, reverta proporcionalmente, ao menos em parte, para os munícipes, através da atenuação da evolução do tarifário e, assim, obstando-se a um «enriquecimento injusto» da Concessionária; e-Reconhecimento de que é igualmente legítimo que uma parte dos valores previstos do custo das obras que não ficam a cargo da Concessionária seja transferida para esta última, nomeadamente através de «rendas» mensais, para pagar parte da sua realização e a sua disponibilização pelo Concedente- e se os valores de renda propostos pelo Concedente são fundados e legítimos e devem valer por agora provisoriamente, enquanto não houver acordo das partes ou decisão arbitral definitiva; f-Condenação da Concessionária pelo seu comportamento de atrasos e incumprimentos e não aceitação de propostas legitimas de acordo que causam prejuízos à população do (...) e ao Concedente, no pagamento de uma indemnização cuja liquidação se apurará posteriormente.
1.3. Em 08 de junho de 2008, finda a fase dos articulados, celebrou-se acordo entre a Concessionária e o Concedente e ,ainda, entre os Árbitros, no qual todos acordaram sobre as designações dos Árbitros, sobre a validade da cláusula arbitral e a jurisdição do Tribunal Arbitral, tendo-se estabelecido que a arbitragem teria por objeto verificar e decidir: 1º - se a concessionária tem direito à reposição do equilíbrio económico-financeiro da concessão, nos termos da cláusula 86.ª do contrato de concessão, através da alteração do respetivo caso base; 2º - se, sendo esse o caso, o concedente (MMC) deverá pagar à concessionária uma compensação financeira direta de 30.099.690M€; ELATÓRIO DE AUDITORIA N.º 03/14 - 2.ª SECÇÃO 3º - se o concedente deve ser condenado a pagar à concessionária o montante de 1.052.952,70€, acrescidos de juros de mora, correspondente aos montantes da taxa variável de saneamento que a concessionária não cobrou, em razão de o concedente ter determinado a suspensão dessa cobrança; 4º - se a renda a pagar pela concessionária ao concedente, nos termos da modificação unilateral do contrato por este decidida, e correspondente às infraestruturas cuja construção e financiamento o segundo passou a assumir, apenas é devida a partir do momento e na proporção em que tais infraestruturas sejam disponibilizadas à primeira; 5º - se, em alternativa aos pedidos anteriores, deve ser reconhecida à concessionária o direito de optar, no prazo de 60 dias após a sentença arbitral definitiva, pela resolução do contrato, com fundamento na violação grave e reiterada do mesmo contrato pelo concedente, e, com ele, o direito a uma indemnização no montante de 15.682.880,52€; 6º - se, ao invés, todos ou alguns pedidos formulados pela concessionária devem ser julgados parcial ou integralmente improcedentes; 7º - se a concessionária e demandante não deu cumprimento às suas obrigações decorrentes da lei, do caderno de encargos e do contrato, e se, em razão da gravidade desse incumprimento, deve ser reconhecido ao demandado e concedente o direito à rescisão; 8º - se ocorreu uma alteração superveniente das circunstâncias, relativamente à decisão de contratar do concedente, em especial quanto a alguns pontos do contrato, o que legitimava uma alteração/modificação deste, seja quanto à estrutura tarifária, seja quanto à retirada do seu objeto de “várias obras de investimento” candidatáveis a fundos comunitários; 9º - se é legítimo que a alteração/modificação ao contrato consubstanciada na retirada à concessionária de uma parte das despesas de investimento, com a consequente diminuição dos correspondentes encargos, reverta proporcionalmente, ao menos em parte, para os munícipes, através da atenuação da evolução do tarifário; 10º - se é igualmente legítimo que uma parte dos valores do custo das obras que não ficam a cargo da concessionária seja transferida para esta última, nomeadamente através de “rendas” mensais, para pagar parte da sua realização e a sua disponibilização e se os valores da renda propostos pelo concedente são fundados e legítimos e devem valer por agora provisoriamente, enquanto não houver acordo das partes ou decisão arbitral definitiva; 11º - se a concessionária, com o seu comportamento, de atrasos e incumprimentos e não aceitação de propostas legítimas de acordo, causou prejuízos, que continuam em curso, à população do conselho do (...) e ao concedente, prejuízos cuja liquidação se apurará em momento posterior.
1.4.A 20 de julho de 2010, o TRIBUNAL ARBITRAL proferiu acórdão no qual decidiu: (i)Não reconhecer o pedido de indemnização, formulado pelo MUNICÍPIO (...), por alegados prejuízos causados pela concessionária “ÁGUAS (...), SA” à população do conselho; (ii)Julgar procedente o pedido da concessionária “ÁGUAS (...), SA” de ver reconhecido o direito ao reequilíbrio económico-financeiro da concessão, determinando a atribuição, pelo Município de (...), de uma compensação financeira no valor de 16 milhões de euros; (iii)Julgar procedente o pedido de reconhecimento de um crédito a favor da concessionária “ÁGUAS (...), SA”, sobre o Município de (...), no valor de 892.976,52€, relativo à faturação global da taxa variável de saneamento...
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