Acórdão nº 0116/15.9BEAVR de Supremo Tribunal Administrativo (Portugal), 27 de Outubro de 2021
| Magistrado Responsável | SUZANA TAVARES DA SILVA |
| Data da Resolução | 27 de Outubro de 2021 |
| Emissor | Supremo Tribunal Administrativo (Portugal) |
Acordam na secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo I - RELATÓRIO 1 – A……….. e mulher, B………….., ambos com os sinais dos autos, impugnaram no TAF de Aveiro a liquidação adicional de IRS n.º 2014 50052909858, de 15 de Setembro de 2014, referente ao exercício de 2011, no valor de € 612.693,77, e a respectiva Demonstração de Liquidação de Juros Compensatórios, identificada com o n.º 2014 00002176815, no valor de € 48.152,95.
2 – Por sentença de 3 de Maio de 2021, o TAF de Aveiro julgou procedente a impugnação e anulou as liquidações de IRS e respectivos juros compensatórios, ordenando ainda a restituição do montante pago acrescido de juros indemnizatórios à taxa legal contados desde a data do pagamento indevido e até à emissão da competente nota de crédito.
3 - O Representante da Fazenda Pública, inconformado com sentença do TAF de Aveiro, vem dela interpor recurso, apresentando, para tanto, alegações que remata com as seguintes conclusões: «[…] 1) O Tribunal considerou que as mais valias obtidas com a venda das ações da C…….GEST - INVESTIMENTOS, SGPS, S.A., em 28/12/2011 não são tributadas porque beneficiam do regime de neutralidade fiscal previsto no art.º 71.º n.º 1 do CIRC.
2) Na medida em que defende que o contrato celebrado pelos Impugnantes para a constituição da C………..Gest SA SGPS em que o capital desta foi subscrito por estes mediante entradas em espécie, nomeadamente as participações sociais das sociedades já detidas, é subsumível no conceito de contrato de permuta de ações.
3) E que a C……….Gest SA SGPS pode ser considerada sociedade adquirente.
4) E neste sentido o Tribunal recorrido determinou que a operação de constituição da C…………..Gest SA em 13/10/2005 configura uma permuta de partes sociais prevista no artigo 67.º n.º 5 do CIRC (atual 73.º n.º 5 CIRC), beneficiando do regime de neutralidade fiscal do art.º 71.º n.º 1 CIRC (atual 77.º n.º 1 CIRC).
5) A douta sentença incorreu em erro de julgamento da matéria de direito, pois não fez uma correta aplicação do artigo 67.º n.º 5 do CIRC/ atual artigo 73.º n.º 5 e artigo 71.º n.º 1 do CIRC/atual artigo 77.º n.º 1 e da Diretiva n.º 90/434/CEE, de 23 de julho.
6) O Meritíssimo Juiz do Tribunal a quo para aferir se estão reunidas as condições para o sujeito passivo beneficiar do regime de neutralidade fiscal começou desde logo por determinar o conceito de “permuta de partes sociais”.
7) E para tal socorre-se da definição legal de “permuta de ações” consagrada na Diretiva 90/434/CEE, cujo art.º 2.º alínea d) é idêntico à redação do número 5 do artigo 67.º do CIRC.
8) O Tribunal defende que o conceito de “permuta de ações” na Diretiva 90/434/CEE deve ser interpretado no sentido de abranger, operações em que uma sociedade passa a ser titular do capital social de sociedades por contrapartida de títulos representativos do seu próprio capital social, independentemente de a sociedade adquirente ter personalidade jurídica e de não ter celebrado um contrato de permuta com os impugnantes.
9) E atendendo a que considera que C………..Gest SA através do contrato da sua constituição passou a ser a titular do capital social das sociedades “Irmãos C………… SA”, “D…………. Lda”, “E………… Lda.”, “F……………. Lda”, por contrapartida de títulos representativos do seu próprio capital social; 10) Decide que o contrato celebrado de constituição da C…………Gest SA é subsumível no conceito de “permuta de ações”.
11) E considera igualmente estar verificado o requisito de que a C……….Gest SA poder ser considerada adquirente.
12) Razão pela qual decidiu que o contrato de constituição da sociedade é suscetível de ser enquadrado numa operação de reestruturação neutra a nível de IRC, beneficiando, por conseguinte, os impugnantes de não tributação em sede de IRS. (art.º 8.º n.º 10 do CIRS).
13) Não se concorda com a interpretação e aplicação que foi dada pelo Tribunal a quo aos artigos 67.º n.º 5 e 71.º n.º 1 do CIRC e à Diretiva nº 90/434/CEE, de 23 de julho.
14) A douta sentença recorrida errou ao interpretar estes preceitos no sentido de considerar que estes abrangem o contrato de constituição da sociedade C………Gest SA.
15) A recorrente discorda da sentença recorrida, no que se refere á qualificação jurídica do contrato de “constituição de sociedade” a que se refere o ponto A) do probatório como tratando-se de um “contrato de permuta de partes sociais”.
16) O contrato de “permuta”, apesar de não estar definido quer no CSC, quer, de modo subsidiário, no Código Civil (CC), ao mesmo são aplicadas as normas do contrato de compra e venda nos termos do artigo 939.º do CC.
17) A lei comercial não apresenta qualquer definição de sociedade, assim para definir este conceito, vamos socorrer-nos do direito civil. (Art.º 2.º do CSC) 18) Efetivamente, o art.º 2.º do CSC, diz que nos casos em que o CSC não preveja, podemos recorrer às regras do direito comercial para casos análogos e na sua falta subsidiariamente ao C.C.
19) O art.º 980.º do CC dá-nos uma definição geral de contrato de sociedade, e define-o como “aquele em que duas ou mais pessoas se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício em comum de certa atividade económica, que não seja de mera fruição, a fim de repartirem os lucros resultantes dessa atividade” (António Pereira de Almeida, Sociedades Comerciais, 3.ª Edição, p. 187) 20) Na constituição de uma sociedade não se verificam os pressupostos de um contrato de compra e venda, mas sim, conforme estabelece o artigo 980.º do CC, a existência da contribuição dos sócios e o exercício em comum de certa atividade económica que não seja de mera fruição e a repartição dos lucros.
21) A contribuição dos sócios pode ser efetuada em bens ou serviços. Podem os sócios contribuir com a propriedade ou titularidade de bens, simplesmente com o seu uso e fruição (artigo 984.º CC) ou com a prestação de determinada atividade ou com os resultados desta.
22) No caso da C…………Gest SA, a contribuição foi efetuada com a titularidade das participações de 4 sociedades e com uma parte residual em dinheiro. (Veja-se ponto A) b) do probatório) 23) Da factualidade constante do probatório, resulta que o contrato em causa, não é um contrato de permuta de participações sociais, em virtude de a “contribuição dos sócios” não poder corresponder a figura de “permuta”, já que a constituição de uma sociedade não corresponde também a um “contrato de compra e venda”.
24) De realçar ainda que o Meritíssimo Juiz do Tribunal a quo aceita que o contrato celebrado pelos Impugnantes para a constituição da C………Gest SA SGPS, encontra-se tipificado, inequivocamente, como um contrato de constituição de sociedade e não como um contrato de permuta.
25) Mais se considerou na sentença recorrida que o contrato de permuta pressupõe que as partes estejam em posições simétricas, num do ut des (dou, para que dês), isto é, que exista uma contraparte que transmita para a parte uma das res objeto de troca.
26) Concluindo-se na douta sentença, que a C……….Gest SA SGPS nada permutou com os impugnantes e que estes, mediante o contrato que celebraram se limitaram a constituir aquela sociedade essencialmente com entradas em espécie como refere a inspecção tributária.
27) O tribunal recorrido ponderou ainda que para se estar perante um contrato de permuta, seria necessário que a C………….Gest SA SGPS tivesse personalidade jurídica para que pudesse celebrar esse contrato com os Impugnantes, mediante o qual adquirisse as ações das sociedades “Irmãos C……….. SA”, “D……….. Lda”, “E…………. Lda.”, “F………. Lda” e por contrapartida da...
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