Acórdão nº 02078/20.1BEPRT-A de Tribunal Central Administrativo Norte, 02 de Julho de 2021
| Magistrado Responsável | Frederico Macedo Branco |
| Data da Resolução | 02 de Julho de 2021 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Norte |
Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:* I Relatório S., I., S., L., J., C., V., J., F., M.
e R., vieram apresentar contra o Município (...), tendo como Contrainteressada R., a presente Providência Cautelar, apensa a Ação Administrativa (Popular), na qual requereram:
a) A suspensão da eficácia do ato datado de 12.08.2019 de deferimento do licenciamento de obras de construção de edifício destinado a habitação unifamiliar no terreno propriedade da contrainteressada (…) em (...), descrito na Conservatória de Registo Predial de (...) sob o n.º 2750 e inscrito na matriz predial urbana daquela freguesia sob o artigo 8992, e b) O decretamento do embargo total da obra.” Os Requerentes, inconformados com a Sentença proferida no TAF do Porto em 26 de abril de 2021, que julgou “improcedente a presente ação”, por inverificação do “fumus boni iuris”, vieram em 14 de maio de 2021, apresentar Recurso para esta instância, no qual concluíram: 1. “O presente recurso vem interposto da douta Sentença de fls. que foi desfavorável aos Recorrentes, porquanto a mesma padece de erro de julgamento quanto aos factos e ao direito, havendo ainda nulidade nos termos do artigo 615º, d) do Código de Processo Civil.
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O Tribunal “a quo” além de dar por verificado, como deu, o periculum in mora também devia ter decidido pela verificação do fumus boni iuris, atenta a matéria de facto dada como provada, a matéria dos autos, o direito aplicável o critério da repartição do ónus da prova e o disposto no artigo 120º, nº 1 do CPTA.
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Resulta do ponto IV da sentença recorrida que foi dado como provada sob a alínea F) que “De acordo com a memória descritiva e a planta de pisos do projeto licenciado, a área bruta de construção do prédio é de 560,96m2, assim descriminada: Piso-1 – 170,70m2; Piso 0 – 115.37m2; 560,96m2; Piso 1 – 184,38m2; Piso 2 – 90,51m2 – cfr. fls 441 e 450 do SITAF”.
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O Tribunal “a quo” deu erradamente como provada a alínea F) com aquele teor, quando na verdade e como resulta dos documentos de fls. fls 441 e 450 do SITAF e dos pareceres juntos pelos Recorrentes, apenas podia dar como provado que F) “De acordo com a medição da planta de pisos do projeto licenciado a área bruta de construção do prédio é de 560,96 m2, assim descriminada: Piso – 1 – 170,70m2; Piso 0 – 115.37m2; 560, 96m2; Piso 1 – 146,68m2; Piso 2– 90,61m2.
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O facto não provado sob o nº 1 está erradamente formulado pela negativa, o que, o torna impossível a sua prova pelos Recorrentes.
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Os Recorrentes invocaram na primeira instância que a contrainteressada não colocou aviso a dizer que a obra estava licenciada.
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Segundo o ónus e as regras da prova (artigos 342º, nº 2 e 343º, nº 1 do Código Civil), jamais, se impunha aos Recorrentes fazer prova daquele facto, ou de um facto negativo.
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O Tribunal “a quo” errou na apreciação dos documentos e violou os artigos 342º, nº2 e 343º, nº 1 do Código Civil, pois não podia dar como não provado que “1 A contra-interessada não colocou o aviso que publicita a operação urbanística, ou, pelo menos não o colocou de forma visível a partir da via pública” 9. Nem o p.a., nem os docs. 1 e 2 juntos com a oposição, provam que a contra-interessada colocou aviso a dizer que a obra já se encontrava licenciada (antes pelo contrário, desses elementos não consta qualquer aviso colocado e a dizer que a obra está licenciada).
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A sentença recorrida tinha que dar como não provado que “1. A contra-interessada colocou o aviso que publicita a operação urbanística” 11. E, tinha que dar também como não provado (com base nos documentos 1 e 2 da contestação da contra-interessada e em fls. do p. a.) que “1. A contrainteressada colocou o aviso que publicita que a operação urbanística está licenciada e que tem o alvará nº 102/2020” 12. . O Tribunal “a quo” deu a inda como não provado, no ponto 2. que “No projeto licenciado, o piso inferior tem de área bruta 146,68m2 e o último piso tem 90, 61m2”, mas, os Recorrentes impugnaram os documentos em causa, e, a medição dessas plantas definitivas dá que o piso 1 tem de área bruta 146,68m2 e o último piso tem 90, 61 m 2.
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. Deve ser eliminado da matéria de facto não provada o ponto 2, passando a constar da matéria provada - a línea F) - como acima indicado.
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A douta sentença recorrida também deu erradamente como não provado que “3. A envolvente à construção licenciada não tem casas de habitação com t rês pisos, nem com cércea de 9,54 cm” 15. Uma vez mais, a formulação pela negativa não é correta e o Tribunal “a quo” tinha que dizer pela afirmativa, qual era a envolvente, na perspetiva de caracterização do tipo de construção e altura.
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Havendo nos autos, fotografias da envolvente e também com a imagem junta nas alegações, que permitem ao Tribunal dar como provado que próximo da edificação em causa, apenas existem campos agrícolas, jardins e casas de habitação com um ou dois pisos.
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Deve ser acrescentada à matéria de facto provada sob a alínea O) que “próximo da edificação em causa, apenas existem campos agrícolas, jardins e casas de habitação com um ou dois pisos” 18. O Tribunal “a quo” também errou porque, considerou o prédio dos Recorrentes, o qual tem mais de três pisos, como sendo parte da envolvente para efeitos de apreciação do enquadramento da obra em causa.
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O terreno onde se situa a obra em causa, está no PDM numa zona de “Áreas Urbanizadas Consolidadas de Tipologia de Moradias”, e, por isso mesmo, tem a limitação de apenas se poderem edificar dois pisos (e excecionalmente um terceiro piso de apenas 50 %), e toda essa área territorial, como se vê nas fotografias juntas a fls. e na imagem supra, é composta de terrenos agrícolas, baixa densidade, pequena implantação, apenas há habitação unifamiliar com um ou dois pisos.
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Do outro lado da rua, onde se si tua o prédio de alguns dos Recorrentes, a realidade urbanística é completamente diferente, não há terrenos agrícolas, tem densidade e implantação elevada e cérceas superiores, sendo no PDM “ Área Urbanizada Consolidada de Tipologia Mista”, o que também se percebe claramente pelas fotos juntas a fls .
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O ponto 3 dos factos não provados deve ser retirado e levada aos factos provados, a seguinte matéria M) o prédio propriedade de alguns dos Recorrentes, não está na envolvente da obra em causa.
N) na envolvente do imóvel da contrainteressada apenas há edificação unifamiliar de um e dois pisos, com jardins e terrenos agrícolas 22. O Tribunal “quo” errou na apreciação da prova e dos factos provados e não provados, além de que, violou os artigos 342º, nºs 1 e 2 e 343º, nº 1 do Código Civil.
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Este, não é um caso de inexistência de fumus boni iuris, mas sim de não apreciação, de não julgamento ou insuficiente julgamento, na apreciação dos fundamentos alegados para preenchimento daquele pressuposto e, consequentemente, de não apreciação, de não julgamento ou erro de julgamento do fumus boni iuris, com as legais consequências.
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Quanto à questão de que não foi colocado aviso a publicitar que a obra já estava licenciada e com a indicação do alvará, o Tribunal “a quo” não apreciou, incorrendo aí a decisão recorrida em nulidade por omissão de pronúncia (artigo 615º, nº 1, d) do CPC), além de que errou, pelo motivos já acima referidos, ao considerar que os Recorrentes não têm razão quanto à questão do aviso.
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Na sentença recorrida, diz- se (e bem) que há uma diferença entre a definição de área bruta de construção no RPDM e no RGEU, e como o regulamento municipal se situa num plano hierarquicamente inferior ao regulamento geral, então, prevalece a definição do RGEU.
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A Mmª Juiz “a quo”, não tirou daí as devidas e corretas consequências e ilações para efeito de dar por verificado o fumus boni iuris.
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Pois que, retira-se daí que, o Recorrido, no ato em causa, incorreu em vicio de violação da lei, de erro nos pressupostos de direito e em vicio de fundamentação de direito, uma vez que, na informação e na decisão de licenciamento, o Recorrido aplicou a área bruta de construção à luz do regulamento municipal e em violação do regulamento geral de edificação urbana.
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A douta sentença recorrida acerta ao considerar com considerou que tem de se aplicar a definição de área bruta prevista no artigo 67º , nº 2 do RGEU “área bruta é a superfície total do fogo, medida pelo perímetro exterior das paredes exteriores e eixos das paredes separadoras dos fogos e inclui varanda privativas, locais acessórios e a quota parte que lhe corresponda nas circulações comuns do edifício”, mas depois, não aplica corretamente essa definição à situação em concreto, pois que, vai basear-se nas áreas indicadas na memória descritiva e nas plantas, as quais para além de estarem erradas, não correspondem à definição do artigo 67 º, nº 2 do RGEU, mas sim à do regulamento municipal.
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A aplicação ao caso da definição da área bruta do RGEU (artigo 67 º, nº 2 do RGEU) traduz-se numa violação clara e evidente do artigo 57º , c) do RPDM, pois que, a área bruta do piso superior, passa a ter que incluir a superfície total do fogo, medida pelo perímetro exterior das paredes exteriores e eixos das paredes separadoras dos fogos e inclui varandas privativas, locais acessórios e a quota parte que lhe corresponda nas circulações comuns do edifício.
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Daí que, no piso inferior, a área dos 184,38 m2 (que já media a sua totalidade) não sofre alterações, mas, a área do último piso, passa a ter que contabilizar tudo aquilo que até aí estava a excluir (varandas, medição pelo perímetro exterior das paredes, locais acessórios e a quota parte nas circulações comuns), assim, à luz daquele normativo e do entendimento seguido pelo Tribunal “a quo” da sua aplicação, o piso superior passa a ter a mesma área bruta do piso inferior (184,38m2) e, portanto, não cumpre os exigidos 50% do artigo 57º, c) do RPDM.
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A douta sentença recorrida entendeu corretamente que se deve aplicar a definição de área bruta do RGEU mas depois incorre em erro de julgamento...
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