Acórdão nº 0955/19.1BEAVR de Supremo Tribunal Administrativo (Portugal), 14 de Janeiro de 2021

Magistrado ResponsávelMARIA DO CÉU NEVES
Data da Resolução14 de Janeiro de 2021
EmissorSupremo Tribunal Administrativo (Portugal)

ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO 1. RELATÓRIO A………………………., Ldª. com sede na Zona Industrial, ……………, nº ……., em Albergaria-a-Velha Moura, melhor identificada nos autos, intentou no Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro (TAF) acção administrativa de contencioso pré-contratual contra a AdRA – Águas da Região de Aveiro, SA., com sede na Travessa da Rua da Paz, nº 4, Cacia-Aveiro, indicando como contra-interessados B……………………., SA., com sede na Zona Industrial ………….., Lote ……….., no .. e, C……………., Ldª., com sede na ………………, nº ……, em Estarreja, tendo peticionado: “(i) a anulação do “acto de adjudicação praticado pela Ré, consubstanciado na declaração de nulidade da adjudicação à A. do contrato (…), e na adjudicação da proposta ordenada subsequentemente”.

(ii) subsidiariamente, a anulação do referido contrato, caso este já tenha sido celebrado, e a respectiva adjudicação à aqui A., fixando-se um prazo de 10 dias para o efeito; e ainda, (iii) subsidiariamente, “caso venha a ser considerado que não pode adjudicar-se a proposta da A., deve a Ré ser condenada a anular o procedimento ora em análise e a lançar novo procedimento concursal.

”*Por decisão do TAF, datada de 16 de Abril de 2020, foi decidido julgar a acção improcedente por não provada e, em consequência, absolver a Ré dos pedidos.

*A Autora apelou para o TCA Norte e este, por acórdão proferido a 15 de Julho de 2020, concedeu provimento ao recurso, revogando a decisão recorrida e julgando procedente a acção.

*Deste Acórdão foram interpostos dois (2) recursos de revista.

Pela Ré, “AdRA–ÁGUAS DA REGIÃO DE AVEIRO, S.A., que na respectiva alegação, formulou as seguintes conclusões: «

  1. O douto acórdão do Tribunal a quo, por referência às questões suscitadas em sede de recurso, discorre sobre (6) seis seguintes pontos de análise: (1) Do meio impugnatório usado pela Contrainteressada: (2) Da violação do direito de audição prévia: Por facilidade de exposição, seguiremos a ordem discursiva da sentença do TCAN, pelo que se recuperará este ponto posteriormente.

(3) Da falta de fundamentação da decisão/ato impugnado; (4) Da violação de lei, por erro nos pressupostos de direito (cfr. 317º e ss do CCP; Portaria n.º 372/2017, de 14.12 e no ponto 6.1 do «programa do procedimento»); (5) Da aplicabilidade do disposto no artigo 163º do Código do Procedimento Administrativo; (6) Da violação dos princípios da igualdade, do formalismo, da publicidade, da proporcionalidade, da transparência, da concorrência e da imparcialidade.

B) Por celeridade de exposição, segue, a Recorrente, a mesma ordem. Assim, relativamente ao ponto (1), o TCAN (pág. 42 e ss da sentença), concordando com a sentença do TAFA, conclui de igual forma. Nada tem a assinalar, aqui, a Recorrente; Quanto ao ponto (2), e seguindo a ordem discursiva da sentença do TCAN, recuperar-se-á este ponto posteriormente; No ponto (3), o TCAN (na pág. 44 e 45), concordando com a sentença do TAFA, conclui de igual forma. Nada tem a assinalar, aqui também, a Recorrente; C) Relativamente ao ponto (4), o TCAN (de págs. 44 a 52), faz uma resenha das alegações das partes e da decisão do TAFA, relativamente ao entendimento sufragado por estas quanto à natureza mista do contrato e à legislação aplicável em matéria de documentos de habilitação a apresentar nos contratos mistos, bem como da necessidade de preenchimento dos requisitos de habilitação pelo concorrente, per se ou manifestando a mobilização de habilitações de terceiros, concluindo o TCAN (pág. 52) da seguinte forma: “Explicitamente o caderno de encargos prevê que sejam feitas as operações de construção civil associada às intervenções (cfr. cláusula 2ª do Anexo I, especificações técnicas e normativas, do caderno de encargos – cfr. supra D).)” (sublinhado nosso);” D) Ora a citada cláusula não “prevê”, nem diz rigorosamente nada disto, nem “explícita” nem implicitamente, conforme se pode verificar objetivamente no citado ponto D da sentença do TCAN (pág. 16 e 17). Andou mal o TCAN ao dizer uma coisa que não corresponde à verdade e ainda reforçar, usando a expressão “Explicitamente o caderno de encargos prevê”, o que não é verdade e é diretamente constatável pela contraposição com a cláusula em questão. O TCAN é que, com o devido respeito, confunde os conceitos, sendo-lhe indiferente o uso de “construção civil”, no sentido de “obra” ou “edificação” e o conceito jurídico de empreitada, nomeadamente para efeitos da Lei nº 41/2015, de 3 de junho, que estabelece o regime jurídico aplicável ao exercício da atividade da construção, e que no seu Anexo I, ex vi do disposto no seu art. 6º, nº 2, estabelece as categorias e subcategorias de trabalhos que estão sujeitas à obtenção de qualificações profissionais no âmbito da execução de empreitadas de obras públicas; E) Ora os trabalhos elencados na citada cláusula 2ª, n.º 1, al. a) a i), do Anexo I (Cláusulas Técnicas), do caderno de encargos, doravante CE, são trabalhos que, à luz do referido regime, no ponto anterior das conclusões, se inserem na categoria 4 “Instalações elétricas e mecânicas”, e portanto, para poderem ser exercidos, estão sujeitos à obtenção de qualificações mínimas que são tituladas no alvará do IMPIC respetivo; Crê mesmo a Recorrente que foi este errado e redutor entendimento do TCAN, o facto que esteve na base dos seguintes errados entendimentos, em cadeia.

F) Ainda dentro do ponto (4), o TCAN (pág. 53), conclui: “Mas face a uma relativa indeterminação do peso específico da prestação principal não sem sentido, e ajuizando que “a componente com maior expressividade corresponde à prestação de serviços e aquisição de bens móveis”, a própria entidade adjudicante fez prevalecer a “prestação de serviços” em caracterização do que viria a ser contratado, como remeteu, já em sede de execução, a respeito da conformidade e garantia técnica (cfr. cláusula 7.ª do caderno de encargos – cfr. supra D), para o regime dos contratos de aquisição de bens móveis, como é de legal remissão (art.º 451º do CCP).” Com tal entendimento não pode a Recorrente conformar-se, pois a escolha do procedimento foi realizada nos termos do disposto no art. 32º do CCP. Não se tratou de fazer “prevalecer a “prestação de serviços” em caracterização do que viria a ser contratado” (sublinhado nosso), como diz a sentença do TCAN. Conforme cabalmente explicado na contestação (artigos 7º a 25º e 42º a 47º da contestação) e constitui matéria assente, trata-se de um verdadeiro contrato misto. Nestes casos, e para efeitos de escolha do procedimento, dispõe o art. 32º do CCP, que deve escolher-se o regime previsto para o tipo contratual que caracteriza o objeto principal, para o que se deve atender, designadamente, ao valor estimado das prestações essenciais; Ora também conforme bem explicado e demonstrado na contestação (artigos 55º a 64º da contestação) e dado como matéria assente, não é possível a priori determinar um objeto principal nem qual a tipologia de prestações que vai ter maior expressão financeira no contrato pois tudo dependerá das concretas necessidades que surgirão, em cada momento, para a AdRA, podendo inclusivamente todo o valor esgotar-se numa só prestação e ou numa só tipologia contratual. Como determinar então o regime a aplicar? Ora a aqui recorrente partiu do plano de manutenção interno, mas esse plano não é transposto como objeto contratual, ou seja, o plano interno serviu apenas de base para a demandada tipificar as diferentes necessidades, fazer um elenco taxativo a constar do cabaz contratual, apenas para efeito de escolha do procedimento a adotar. Não é a execução tipificada, muito menos pacta sunt servanda, do plano interno de manutenção, que se pretende executar, o que constitui matéria assente; Nessas circunstâncias, tiveram maior expressão as necessidades classificadas como de aquisição de serviços. Acresceu que, por cautela jurídica, em respeito pela jurisprudência do Tribunal de Contas, o regime do contrato de aquisição de serviços é também muito mais restritivo para efeitos de limites de valor para a escolha do procedimento, pelo que a adoção do regime mais restritivo é garantia de mais formalidades essenciais na escolha do procedimento a adotar em função do valor, e assim, suscetível de comportar mais segurança jurídica, e por isso a escolha deste regime implicou, nos termos do disposto no art. 20º do CCP, a publicitação no Jornal Oficial da União Europeia (JOUE) (o que não aconteceria se o regime adotado fosse o das empreitadas), por se considerar que (face ao valor) o contrato passa a ter interesse potencial para os agentes económicos situados noutros Estados-Membros, alargando assim o mercado internacionalmente, possibilitando maior concorrência e transparência; G) A escolha do procedimento foi absolutamente adequada e a indefinição das quantidades e tipologias das prestações em causa é absolutamente natural e subjacente aos contratos – chapéu ou cabaz, sendo indiferente que os items pertençam todos a uma tipologia de contratos (p.ex., sejam todos bens, como por exemplo, bens de economato) ou pertençam a duas tipologias de contratos, como bens e serviços (por exemplo, aquisição do bem impressora e do serviço da sua manutenção), ou a todas as tipologias de contratos, como o caso concreto. Estes contratos caracterizam-se por ser uma bolsa de fornecimento disponível, que pode ser periódica ou apenas consoante as necessidades, como é o caso. Podem obviamente esgotar-se numa só prestação ou irem sendo utilizados até ao seu limite temporal ou um misto. Podem terminar por se ter atingido todo o valor ou por decurso do tempo de vigência. Podem ser solicitadas todas as categorias de contratos (bens e ou serviços e ou trabalhos de empreitada) ou apenas uma só categoria ou até se pode “esvaziar a bolsa” num só item. [Imagine-se um contrato chapéu ou contrato cabaz para aquisição de contadores e de serviços da sua leitura. Imagine-se que surge uma inesperada alteração...

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