Acórdão nº 209/14.0BEBJA de Tribunal Central Administrativo Sul, 04 de Junho de 2020
| Magistrado Responsável | VITAL LOPES |
| Data da Resolução | 04 de Junho de 2020 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
Acordam, em conferência, os Juízes que constituem a 2.ª Subsecção do Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Sul: I. RELATÓRIO Por sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Beja foi julgada procedente a impugnação deduzida por T……………………., SA, contra as liquidações adicionais de Imposto sobre o Valor Acrescentado (IVA) e de juros compensatórios, referentes aos períodos de Dezembro de 2009 e 2010.
Inconformada com a decisão, a Fazenda Pública veio interpor recurso jurisdicional.
A Recorrente termina as suas alegações de recurso formulando as seguintes conclusões: “
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Salvo o devido respeito, que é muito, não podemos concordar com a douta sentença recorrida, quando dá como assente na alínea G) do probatório referindo-se à atividade de imobiliária que: ¯Tal atividade imobiliária é desenvolvida por entidades externas à sociedade Impugnante desde 2010 sendo até então levada a cabo pela própria”.
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Porquanto, do que resulta do depoimento das testemunhas, nomeadamente do Diretor da T.............. é que a sociedade contratou sociedades imobiliárias para procederem à venda dos apartamentos, sendo certo que a celebração de tais contratos não a desliga dessa atividade.
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Acresce que, na alínea Z) o Tribunal a quo dá como assente relativamente à Reclamação Graciosa apresentada pela Impugnante em 15.05.2014 que: ¯Até à presente data não foi dado conhecimento da decisão que sobre ela tenha recaído, d) Acontece porém que, a referida Reclamação Graciosa foi apensa aos presentes autos, no estado em que se encontrava, uma vez que se verifica uma relação de prejudicialidade entre a presente Impugnação e a referida Reclamação.
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Face ao exposto entendemos que a douta sentença recorrida padece de vício de erro de julgamento da matéria de facto.
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No que respeita à dedução de IVA suportado na aquisição de bens e/ou serviços que são utilizados conjuntamente em atividades que conferem direito à dedução do imposto – atividade turística - e em outras atividades que não conferem esse direito – atividade imobiliária -, não podemos concordar com a conclusão a que chega o Tribunal a quo, de que a atividade imobiliária é apenas residual.
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Tendo em conta a publicidade que é feita ao T.............., a qual é pública (nomeadamente acedendo à sua página da internet) verifica-se que, a atividade imobiliária assume prioridade no âmbito do empreendimento turístico ¯T..............‖; h) Na verdade, a Impugnante procedeu à construção de diversos imóveis destinados a numa primeira fase a venda e posteriormente, caso os seus proprietários assim o pretendam, à exploração turística.
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Aliás tal facto resulta do relatório de Inspeção Tributária quando refere que os ¯relatórios de gestão da empresa demonstram que a atividade da empresa está centrada na comercialização de imóveis e na exploração de diversos apartamentos turísticos‖, ou seja, primeiro a comercialização de imóveis, segundo a exploração de diversos apartamentos turísticos.
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Acresce que, contrariamente ao que se pretende fazer crer face aos factos dados como provados, não é pelo facto da Impugnante ter contratado terceiros para proceder à venda dos apartamentos que torna a atividade imobiliária irrelevante.
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A dedução de IVA, por parte de sujeitos passivos mistos, suportado na aquisição de bens e/ou serviços de utilização mista, encontra-se regulada no artº 23º do Código de Imposto sobre o Valor Acrescentado (CIVA).
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De acordo com o referido preceito legal o do IVA dedutível respeitante a bens e/ou serviços afetos à realização de operações decorrentes do exercício de uma atividade económica, parte das quais não conferem direito à dedução, deve ser determinado mediante a utilização de uma percentagem, apurada nos termos do disposto no nº 4, do artº 23º do CIVA, sem prejuízo de o sujeito passivo poder optar pela afetação real, nos termos do disposto no nº 2 do mesmo artigo; m) Podendo ser adotados como critérios objetivos: a) A área ocupada; b) O número de elementos do pessoal afeto; c) A massa salarial; d) As horas-máquina; e) As horas-homem, n) No entanto e ainda de acordo com o referido ofício circulado, em qualquer dos casos, a determinação desses critérios objetivos deve ser adaptada à situação e organização concretas do sujeito passivo, à natureza das suas operações no contexto da atividade global exercida e aos bens e/ou serviços adquiridos para as necessidades de todas as operações, integradas ou não no conceito de atividade económica relevante.
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Na verdade, a norma do nº 2, do artº 23º do CIVA permite aos sujeitos passivos um amplo grau de liberdade na definição dos critérios (objetivos) a utilizar, mas nas situações em que se verifique que os critérios utilizados provocam ou podem provocar distorções significativas de tributação, a Autoridade Tributária pode impor condições especiais ou de fazer cessar esse procedimento, artº 23º, nº 2 in fine.
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No âmbito da legislação comunitária prevê-se que o IVA suportado em bens e/ou serviços utilizados por um sujeito passivo, para efetuar tanto operações com direito à dedução, como operações sem direito à dedução só é admitida relativamente ao IVA proporcional ao montante respeitante à primeira categoria de operações – pro rata de dedução -, verificando-se que nas duas Diretivas do IVA, apesar de, se admitirem outros critérios a adotar pelos Estados Membros, o critério que se encontra previsto e definido em concreto é o pro rata do volume de negócios, artº 19º da 6ª Diretiva e artº 174º da Diretiva do IVA.
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No que respeita ao caso concreto, verificou-se que a Impugnante para apuramento do IVA dedutível relativo aos bens e serviços de utilização mista, lançou mão do disposto no artº 23º, nº 2 do CIVA, r) Tendo calculado a percentagens do IVA dedutível com base no critério das áreas afetas às atividades económicas sujeitas e com direito a dedução e às atividades económicas isentas e sem direito a dedução, tendo incluído nas primeiras a área referente a um campo de golf que faz parte do T...............
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Efetuada ação de inspeção tributária à Impugnante, incidente sobre o IVA, o referido método de cálculo foi corrigido nos termos e com os fundamentos constantes do Relatório de Inspeção Tributária, porquanto, entendeu-se que ¯a consideração da área do campo de golf no cálculo da referida percentagem desvirtua por completo o resultado obtido‖.
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Na verdade, se tivermos em conta o tipo de bens e serviços comuns às diversas atividades desenvolvidas pela Impugnante, verifica-se que apenas os que respeitam à publicidade e de uma forma indireta também às de animação do resort, poderão considerar-se comuns à atividade referente ao Campo de Golf (uma vez que poderão beneficiar essa atividade).
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Porquanto, que quem gere a referida atividade é uma sociedade, que embora pertença ao Grupo da Impugnante, é considerada terceira, tendo uma gestão própria.
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Pelo que, considerar que 82% dos custos comuns respeitam ao Campo de Golf é desvirtuar a realidade e, em consequência, criar distorções significativas na tributação, tendo tal pressuposto ficado devidamente demonstrado no Relatório de Inspeção Tributária.
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O artº 23º do CIVA prevê dois métodos de dedução de IVA nas atividades mistas, o método do pro rata e o método da afetação real, em que o primeiro é a regra geral e o segundo opcional.
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Assim, não cabia à Administração Tributária escolher qual o critério que a Impugnante devia optar para proceder à dedução do IVA no caso em apreço.
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Na verdade, o que a lei determina é que a Administração Tributária face à opção do sujeito passivo verifique se o critério de afetação real utilizado provoque ou possa provocar distorções significativas na tributação e em caso afirmativo afaste a aplicação de tal método, aplicando a regra geral.
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No que respeita aos ajustamentos efetuados pela Administração Fiscal no âmbito da ação de inspeção, com vista à aplicação do método pro rata de dedução, não podemos, salvo o devido respeito, concordar com a conclusão a que se chegou na douta sentença recorrida.
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Na verdade, contrariamente ao invocado na douta sentença, entendemos que os referidos ajustamentos se encontram devidamente fundamentados quer de facto quer de direito porquanto, ao aplicar o método pro rata, a Administração Tributária tem de dar cumprimento ao disposto no artº 23º do CIVA.
bb)Sendo certo que, face à decisão do Tribunal a quo os referidos ajustamentos não influenciarem os resultados da liquidação de IVA, tendo em conta o método de afetação real, pelo qual a Impugnante optou, o certo é que os mesmos se encontram devidamente fundamentados.
cc) Na verdade, não resultam quaisquer dúvidas quanto ao tipo de operações efetuadas e às razões que levaram a que as mesmas não fossem consideradas.
dd) Entende o Tribunal a quo que a Administração Fiscal laborou em erro manifesto ao demandar da Impugnante em duplicado imposto e juros compensatórios com reliquidações sobreposta a outras cujo valor correspondente já havia sido deduzido ao reembolso de IVA peticionado, verificando-se assim, uma duplicação de coleta, razão pela qual, também com este fundamento, se têm de declarar nulas as liquidações impugnadas.
ee) Salvo o devido respeito, entendemos que a douta sentença recorrida fez uma errada interpretação dos factos levados ao seu conhecimento, senão vejamos.
ff) Na verdade, quando da concretização das correções efetuadas no âmbito da ação de inspeção, verificou-se um erro, erro esse reconhecido pela Fazenda Pública na sua contestação.
gg) No entanto, tal erro foi corrigido, não tendo do mesmo resultado uma duplicação de coleta.
hh) Porquanto, se tivesse sido efetuada apenas a reliquidação do valor do reembolso (sem as liquidações referentes aos períodos 0912 e 1012), tendo em conta os valores corrigidos no âmbito da ação de inspeção tributária a mesma daria um valor a reembolsar de 1.582.099,37€.
ii) No entanto como foram efetuadas as duas liquidações supra referidas – as mesmas são contabilizadas na conta corrente de...
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