Acórdão nº 279/16.6BEFUN de Tribunal Central Administrativo Sul, 10 de Outubro de 2019
| Magistrado Responsável | PEDRO MARCHÃO MARQUES |
| Data da Resolução | 10 de Outubro de 2019 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul: I. Relatório H.........., Lda, (doravante, também H..........) intentou no Tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal contra o Conselho do Governo da Região Autónoma da Madeira, o Serviço de Saúde da região autónoma da madeira, e.p.e., a Secretaria Regional da Saúde do Governo Regional da Região Autónoma da Madeira e a contra-interessada N.........., s.a.
, uma acção administrativa de contencioso pré-contratual, nos termos do disposto nos artigos 100.º e s. do CPTA, onde formula os seguintes pedidos: “(i) Declarar-se ilegal e inválida a decisão de não adjudicação e a consequente decisão de não contratar, consignada na Resolução n.º 585/2016, de 1 de setembro do Concelho de Governo, publicada no JORAM nº157, I Série, de 07.09.2016 e notificada aos concorrentes no dia 21.09.2016, proferida no âmbito do concurso público com publicação no JOUE n.º ICP2015....., para a Aquisição de Serviços de Hemodiálise; (ii) Revogar-se a decisão de não adjudicação e a consequente decisão de não contratar, acima identificadas; (iii) Condenar-se os RR. na prática do ato devido, ou seja, a proferir a decisão de adjudicação, devendo, para o efeito, o júri proceder à análise e avaliação das propostas, elaborando os correspondentes relatório preliminar e final, seguindo-se os demais trâmites legalmente previstos no CCP até à adjudicação e celebração do contrato público para a prestação de serviços de hemodiálise.
(iv) Subsidiariamente, em caso de não adjudicação (quer a mesma seja declarada ilegal e inválida ou legal e válida), serem os RR. solidariamente, condenados a pagar à A:
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Uma indemnização correspondente aos lucros cessantes, no valor de 1.810.023,30€ (previstos para um período de duração do contrato de 3 anos); ou caso assim não se venha a decidir: b) No valor de 1.117.999,30€, correspondente a metade dos lucros cessantes e ao valor dos encargos com a elaboração da proposta e participação no concurso público; ou, ainda, caso assim não se venha a considerar; c) No valor de 212.987,72€ referente aos encargos com a proposta e participação no concurso, a que deve acrescer a indemnização que o Tribunal venha a considerar justa e equitativa ao caso.» O Tribunal a quo julgou a acção parcialmente procedente, condenando as Demandadas a pagar à Autora, “o montante de €153,72, pela aquisição, à acinGov de 90Créditos”, bem como o que for determinado “em execução de sentença, relativamente ao custo dos trabalhos realizados a título de estudo prévio pela arquiteta Maria ..........
”.
Do assim decidido, recorrem os RR., conjuntamente, e a Autora, relativamente à parte da decisão judicial que não lhes foi favorável, formulando para tanto nas suas alegações as seguintes conclusões, que infra e na íntegra se reproduzem: I.1.
Recurso do Conselho do Governo Regional a Madeira, Secretaria Regional da Saúde do Governo Regional da Madeira e Serviço de Saúde da Região Autónoma da Madeira, E.P.E.
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Da matéria de facto dada como assente na douta sentença decorre que a decisão das RR de não adjudicação e consequente revogação da decisão de contratar, validada na sentença, é, procedimentalmente, anterior à apreciação e ordenação pelo júri, das propostas; B) Este facto está dado como assente, resulta do processo administrativo instrutor junto aos Autos e do depoimento testemunhal de Maria J.........., que formou a convicção do julgador; C) Só a apreciação e ordenação das propostas pelo júri, em relatório, (peça processual do concurso), permite que se possa validamente falar em propostas admitidas e excluídas. Até esse momento só se pode falar de propostas submetidas a concurso.
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O nº4, do art.79º do CCP apenas prevê a obrigação de indemnizar os concorrentes, cujas propostas não tenham sido excluídas, pelos encargos em que comprovadamente incorreram com a elaboração das respectivas propostas; E) Não tendo havido, por parte do júri do concurso, um juízo validamente expresso, consubstanciado no relatório, elencando e ordenando as propostas aceites e as propostas excluídas, não estão verificados os pressupostos de que depende a aplicação da previsão indemnizatória a que se refere o nº4, do art.79º do CCP.
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No caso em apreço a decisão de não adjudicação e consequente revogação da decisão de contratar é, procedimentalmente, anterior a essa apreciação pelo júri e a essa ordenação das propostas, que as escalonaria a em propostas admitidas/excluídas.
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A imprevisibilidade das circunstâncias supervenientes a que se refere a al. d), do nº1 do art.79º, relativas aos pressupostos da decisão de contratar que justificam que não ocorresse o acto de adjudicação, consubstanciam verdadeiros casos de não adjudicação por razões de interesse público, acolhendo assim a necessária ponderação das necessidades colectivas que, deste modo, podem ter de fazer recuar as pretensões subjectivas dos concorrentes, sem que isso acarrete, nesta fase, consequências indemnizatórias.
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Mas ainda que assim não se entenda, os trabalhos realizados a título de estudo prévio, pela Arquitecta, não são exigência do programa de concurso e do caderno de pelo que tais trabalhos não são elegíveis na categoria de "custos com a elaboração das respectivas propostas" a que se refere aquele normativo.
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Não passam de uma opção do concorrente a que os RR são alheios e pela qual não podem ser responsabilizados.
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Extravasando o estudo prévio, o leque do exigido nas peças procedimentais, sem qualquer nexo com o peticionado, vai para além do perímetro definido pela tutela indemnizatória do nº4, do art.79º do CCP e não pode merecer a tutela do direito.
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A título de condenação em custas judiciais, tal condenação não é devida por inexistência dos pressupostos de aplicação da obrigação de indemnizar prevista na segunda parte do nº4 do art.79.º, L) A condenação das R.R. de que se recorre, representa uma ínfima percentagem do peticionado pela A., inferior pelo menos a 10% do último pedido subsidiário da A., proporção que não está reflectida na distribuição das responsabilidades pelas custas, na esfera das ora RR. em clara violação dos princípios do Estado de Direito Democrático, da proporcionalidade, igualdade, segurança, confiança e justiça constantes dos arts. 2°, 9°, 13º, 18º, 20º, 62º, 202º/2 e 204º da CRP, pelo que deve ser corrigida em obediência a estes princípios constitucionais.
I.2.
Recurso da H.........., Lda.
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O presente recurso tem por objecto a impugnação de matéria de facto e de direito e limita-se ao segmento da sentença que absolveu parcialmente as RR. do pagamento das despesas em que a recorrente incorreu com a elaboração da sua proposta.
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Ou seja, o recurso visa somente impugnar o decidido a respeito do pedido formulado na al. c) do ponto IV da P.I.
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Restringindo mais um pouco, a recorrente esclarece que se conforma com a exclusão das despesas relacionadas com a elaboração do estudo económico e financeiro para determinar os lucros cessantes, bem como os honorários com a instauração do processo de contencioso pré contratual, estando, por conseguinte, em causa a não condenação imediata das RR. no pagamento do montante de 20.000,00 € despendido com a elaboração do estudo prévio, cortes e alçados do centro de prestação de serviços de hemodiálise e nos encargos com a elaboração do estudo de viabilidade económica e financeira, serviços jurídicos e com a compensação do gerente.
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Os concretos pontos que a recorrente considera incorrectamente julgados são os seguintes: (iv) "Que a H.........., com a elaboração da sua proposta, tenha tido os seguintes encargos ou que os serviços tenham sido efectivamente prestados: e) Elaboração de um estudo de viabilidade económica e financeira do projeto para sustentar a proposta a apresentar: €30.000,00, acrescidos de IVA (não foi produzida prova documental da realização do estudo; do depoimento de Paulo .........., resultou que a D.......... não emitiu qualquer fatura naquele montante; das declarações de parte produzidas pelo Eng.° José .........., resulta que o valor não foi pago) f) Elaboração do projeto de arquitetura destinada à instalação do centro de prestação de serviços de hemodiálise: €25.000,00, acrescidos de IVA (cfr. depoimento de Maria .......... que afirmou que apenas elaborou um estudo prévio, com plantas, cortes e alçados, sem que tenha havido lugar a qualquer emissão de fatura, recibo ou realização do pagamento); g) Prestação de serviços jurídicos e consultadoria jurídica para a elaboração e apresentação de propostas €75.000,00, acrescidos de IVA (não foi produzida qualquer da realização dos serviços efetivamente prestados, seja de que tenha havido lugar qualquer emissão de fatura ou realização do pagamento; cfr. ainda as declarações de parte do Enf.° José .........., que afirmou que serviços não foram pagos); h) Pagamento de uma compensação, a título de ajudas de custo e despesas de representação, ao gerente, relacionadas com a elaboração e apresentação da proposta: €40.000,00 (cfr. ainda declarações de parte do Enf.° José .........., que começou por afirmar aos costumes que era gerente -, não remunerado e que os €40.000,00 não lhe tinham sido pagos e só lhe seriam devidos caso houvesse lugar a adjudicação da proposta apresentada);" 5. Os concretos meios probatórios que impõem decisão sobre a matéria de facto diversa são os seguintes: Documental: - A proposta apresentada pela recorrente no procedimento pré contratual, sendo lógico que para serviços tão específicos e complexos tenha sido necessário um estudo para indicar os atributos (preços); - O doc.20 junto com a P.I (proposta e adjudicação de serviços para elaboração de um estudo económico e financeiro), comprova a efetiva contratação dos serviços em causa; - O estudo elaborado para determinar os lucros assentou, obviamente, no estudo económico e financeiros; - A descrição rigorosa das áreas dos espaços do centro na proposta e as plantas das instalações elaboradas pela...
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