Acórdão nº 2493/17.8T9VCD.P1 de Court of Appeal of Porto (Portugal), 05 de Junho de 2019
| Magistrado Responsável | MOREIRA RAMOS |
| Data da Resolução | 05 de Junho de 2019 |
| Emissor | Court of Appeal of Porto (Portugal) |
Proc. nº 2493/17.8T9VCD.P1 Tribunal da Relação do Porto (2ª Secção Criminal – 4ª Secção Judicial) Acordam, em conferência, na 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto: I – RELATÓRIO: No processo supra identificado, por decisão instrutória proferida em 18/01/2019, e no que ora importa salientar, decidiu-se: • julgar improcedentes as invocadas prescrição do procedimento criminal e ausência de poderes de facto de gerência por parte do arguido/requerente B… e o alegado não cumprimento, quanto a este, da notificação a que alude o artigo 105º, nº 4, al. b) do RGIT; • afastar-se a aplicação da jurisprudência fixada pelo Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça nº 8/2010, assim considerando que a existência de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, previsto pelo art. 107º/1 do RGIT, por referência ao art. 105º/1 do mesmo diploma, exige que o montante das contribuições retidas e não entregues, por declaração, seja superior a sete mil e quinhentos euros; • não pronunciar os arguidos B… e “C…, Lda.” pelos crimes pelos quais vinham acusados, assim se determinando o oportuno arquivamento dos autos.
Inconformado com uma parte da sobredita decisão, dela veio recorrer o Ministério Público nos termos que constam de fls. 378 a 387, aqui tidos como especificados, tendo formulado, a final, as seguintes conclusões (transcrição): 1° Os arguidos destes autos foram acusados da prática de um crime de abuso de confiança de fiscal à Segurança Social, p e p pelo art. 107°, n° 1 e 105° do RGIT.
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O arguido B… veio requerer a abertura da instrução, invocando que: - Não era gerente de facto da arguida; - que a obrigação de pagamento das cotizações e contribuições devidas à Segurança Social prescrevem no prazo de 5 anos, razão pela qual a divida se encontra prescrita; - não ter sido cumprida quanto ao requerente a notificação a que alude o art. 105°, n° 4, b) do RGIT.
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O Mm° Juiz a quo não deu razão ao arguido mas proferiu despacho de não pronuncia em relação aos dois arguidos, afastando a aplicação do Acórdão de Fixação de Jurisprudência n°8/2010 do STJ, por entender que com a entrada em vigor (no dia 01 de janeiro de 2011), do Código Contributivo deixava de ser aplicável esse acórdão.
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Salvo melhor opinião, este argumento não pode prevalecer pois que à data da prolação do acórdão já estava publicada a Lei n° 110/2009, de 16/09 e, embora a mesma não tivesse em vigor, essa previsão não teve força para afastar a tese da não descriminalização.
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Foi fixada a jurisprudência, no sentido de que a exigência do montante mínimo de (euro) 7500, de que o nº 1 do art. 105° do Regime Geral das Infrações Tributárias RGIT (aprovado pela lei n.° 15/2001, de 5 de junho, e alterado, além do mais, pelo artigo 13.° da Lei n° 64-A/2008, de 31 de dezembro) faz depender o preenchimento do tipo legal de crime de abuso de confiança fiscal, não tem lugar em relação ao crime de abuso de confiança contra a segurança social, previsto no artigo 107.°, n.° 1, do mesmo diploma, não por causa “da completa impunidade dos comportamentos que se analisassem em não entregas inferiores a esse montante”.
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Mas por se ter entendido como não sendo admissível a conformidade entre o princípio da legalidade penal e a integração de lacunas, por analogia, em matéria de definição do comportamento do agente para o efeito de se considerar preenchido ou não preenchido, o tipo legal de crime.
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E, muito especialmente, por se ter entendido que o bem jurídico subjacente ao crime de abuso de confiança contra a segurança social é integrado antes do mais pelas receitas da Segurança Social, nunca poderá perder-se de vista a singularidade do financiamento desta. Singularidade que assenta em princípios como o da sustentabilidade, autonomia orçamental, reserva de lei, ou contributividade, e que não interessam da mesma maneira na área da fiscalidade”.
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É, assim, a natureza destas contribuições para a Segurança Social e o seu modelo de Financiamento, previsto na Lei de Bases da Segurança Social, baseado no Princípio da Contributividade e no Princípio da Adequação Seletiva, (prevendo que o Sistema Previdencial deve ser financiado, fundamentalmente pelas contribuições dos trabalhadores e das entidades patronais), bem como o conhecimento do tecido empresarial que ditaram a opção do legislador de punir de forma mais severa os crimes contra a Segurança Social, tendo sido já decidido pelo Tribunal Constitucional que esta opção não viola o princípio da proporcionalidade e da igualdade.
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Ao interpretar a norma contida no art. 107° do RGIT, ao arrepio do Acórdão de Fixação de Jurisprudência supra descrito e ainda do princípio da liberdade de conformação do legislador reconhecido pelo Tribunal Constitucional (vide o Acórdão n° 97/2011 do Tribunal Constitucional (www.tribunalconstitucional.pt), no sentido de que se aplica o limite dos €7.500 previsto para o crime de abuso de confiança fiscal, o douto despacho recorrido violou o disposto no art. 107° do RGIT e o art. 9° do Cód. Civil.
Igualmente não se conformando com parte do decidido, o assistente “Instituto da Segurança Social, I.P.” (abreviadamente, ISS), também veio recorrer nos termos vertidos a fls. 390 a 395vº, aqui tidos como reproduzidos, tendo formulado, a final, as seguintes conclusões (transcrição, com numeração da nossa autoria): 1. Quer a letra da lei, quer o espírito da norma, quer os elementos históricos, quer os elementos teleológicos do art. 107.º do RGIT conduzem, necessária e prudentemente, à manutenção da interpretação fixada pelo Acórdão Uniformizador do STJ n.º 8/2010.
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A própria Decisão Instrutória aceita, na pág. 14, “Concedendo-se em suma que o legislador bem poderia ter usado de outros cuidados (…) sendo certo que a solução que acolhemos não deixa de ter uma expressão, ainda que imperfeita, na letra da lei (…)” que a matéria é dúbia.
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O que temos aqui é um intérprete e aplicador da lei a ser, ele próprio, e ao mesmo tempo, o fazedor da lei, o legislador, alterando a política criminal que subjaz a todo o RGIT.
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O art. 107.º do RGIT e o Acórdão do STJ n.º 8/2010 fixaram que não se aplica à Segurança Social a exigência mínima de € 7.500, de valor das cotizações retidas e não pagas, para que se verifique um crime de abuso de confiança contra a segurança social.
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O legislador, que teve oportunidade para o fazer, não quis descriminalizar, não alterou voluntariamente a norma, não realizou interpretação autêntica, não descriminalizou uma conduta ou prática das empresas.
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E não o fez pois que o Estado, por um lado tem de garantir a manutenção financeira do próprio sistema da segurança social, do próprio Estado Providência; e, por outro lado, por uma questão de política criminal, por razões de prevenção geral do Estado Legislador (pedagogia empresarial a longo prazo).
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Nesta conformidade fica prejudicada a análise da exigência de que tal patamar mínimo se verifique por declaração, sendo certo que essa regra versa especificamente as declarações de IVA, entregues à AT, e não as declarações de remunerações, entregues ao ISS.
Os recursos foram regularmente admitidos (cfr. fls. 399).
Não há respostas.
Nesta instância, o Ex.mo PGA emitiu o parecer que consta de fls. 412 a 414, aqui tido como renovado, através do qual sustentou a procedência dos recursos.
No cumprimento do artigo 417º, nº 2, do Código de Processo Penal, nada mais foi aduzido.
Colhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre decidir, pois que nada obsta a tal.
II – FUNDAMENTAÇÃO: a) a decisão recorrida: A decisão instrutória, no que ora importa salientar, é do teor seguinte (transcrição): (…) Resta a questão que nós próprios havíamos suscitado, isto é, a de saber se é aplicável ao abuso de confiança contra a Segurança Social o limite mínimo dos €7.500,00 por declaração a que alude o art. 105º/1 do RGIT, matéria que tem particular relevo no caso concreto uma vez que, embora o montante global atinja €19.292,71, a verdade é que, olhando aos valores parcelares em causa, que figuram, por remissão operada pela douta acusação pública, a fls. 12 a 14, neles não encontrámos nenhuma declaração individual com valor superior a €7.500,00 (e é a cada declaração que importará atender, como no-lo diz o art. 105º/7, aplicável por força do art. 107º/2).
Concentremo-nos então nesta questão: para que exista um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social é necessário que o valor por declaração seja superior a €7.500,00, nos termos para que aponta o art. 105º/1 do RGIT? Trata-se como se sabe de problema sobre o qual se produziu o Acórdão de Fixação de Jurisprudência nº 8/2010 (DR 1ª Série, de 23/09/2010), que concluiu que a exigência daquele montante mínimo não tem lugar em relação ao crime de abuso de confiança contra a segurança social.
É-nos devida obediência a esse acórdão? Diz-nos a propósito o art. 445º/3 do Código de Processo Penal que «a decisão que resolver o conflito não constitui jurisprudência obrigatória para os tribunais judiciais, mas estes devem fundamentar as divergências relativas à jurisprudência fixada naquela decisão».
Tem sido esta norma entendida, para o que aqui releva, no sentido de que a jurisprudência fixada apenas deve ser afastada se invocadas razões ponderosas que não existiam ou não foram consideradas ao tempo da prolação do acórdão, e que o tornem ultrapassado.
Com o máximo respeito devido pelo que ficou exarado no acórdão de fixação de jurisprudência em apreço, entendemos que é justamente isso que sucede na situação em apreço, no sentido em que existe um dado novo.
Senão vejamos.
Olhando aos fundamentos do Ac. nº 8/2010, um deles é este: se acaso fosse exigido que a importância suplante o limite mínimo de €7.500,00 para o abuso de confiança contra a segurança social, ficariam impunes os comportamentos que se traduzissem na não entrega de valor inferior, o que não pode ter sido querido pelo legislador, tanto mais que este, na situação próxima do crime de abuso de confiança fiscal, salvaguardou essa situação...
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