Acórdão nº 0604/11.6BEPNF de Tribunal Central Administrativo Norte, 12 de Outubro de 2018

Magistrado ResponsávelRogério Paulo da Costa Martins
Data da Resolução12 de Outubro de 2018
EmissorTribunal Central Administrativo Norte

EM NOME DO POVO Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: Infarmed – Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, I.P.

, veio interpor o RECURSO JURISDICIONAL do acórdão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel de 12.05.2017, pelo qual foi julgada procedente a acção administrativa especial intentada por MMTGM contra o ora Recorrido para anulação – e prática dos actos consequentes da anulação - da deliberação e do Conselho Directivo do Infarmed, datada de 07.04.2011, que atribuiu carácter definitivo à deliberação de 17.02.2011, daquele mesmo órgão, no sentido de que não poderá a Autora proceder à instalação de farmácia no Lugar da SG, freguesia de Vandoma, concelho de Paredes, distrito do Porto, e em que foram indicadas como Contra-Interessadas a Farmácia SG Unipessoal, L.da e MLCFMC.

Invocou para tanto, em síntese, que o Infarmed estava vinculado à prática do acto impugnado, pelo que não podia tomar outro sob pena de violação do princípio da legalidade e que o acto impugnado também não padece de nenhum vício por violação de princípios administrativos relacionados com a proteção da confiança, porquanto era do total conhecimento da Recorrida o conteúdo base II/3 da Lei 2125, que se encontrava em vigor à data em que a recorrida concorreu ao concurso em causa.

*A Farmácia SG Unipessoal, L.da e MLCFMC vieram interpor RECURSO JURISDICIONAL do mesmo acórdão.

Invocaram para tanto, em síntese, que a decisão recorrida incorreu em violação da alínea a), do n.º 1, do artigo 7.º da Portaria n.º 936-A/99, bem como da norma legal habilitadora dessa disposição regulamentar – a Base II, n.º 3, da Lei n.º 2125 –, e do artigo 3.º do Código de Procedimento Administrativo; que incorreu numa contradição insanável: por um lado, entende que o direito à instalação da farmácia se “cristalizou” no tempo; por outro lado admite que a fase concursal e a fase de instalação de farmácia fazem parte “de um só procedimento administrativo, composto por várias fases e no qual cabem a prática de diversos atos distintos, que culmina com a emissão do respetivo alvará”; errou também a decisão recorrida ao decidir que ius superveniens deve ser suscetível, de aplicação imediata à situação sob escrutínio, já que a regra geral – enunciada pela mais avalizada doutrina e citada pelo acórdão - é “a da atuação da Administração por referência ao passado e, portanto, da inaplicabilidade de normas não retroativas que possam ter surgido durante o período de tempo desde o momento da recusa ilegal”; que não fundamenta, por outro lado, a integração da situação sub iudice nas excepções que aquela regra comporta, concretamente a de surgirem “superveniências incontornáveis”, quando se “gerarem verdadeiras situações de impossibilidade legal de satisfazer as pretensões do interessado”; também a tese que de que, se tivesse havido decisão final mais cedo, a Recorrente, a partir de 2007, poderia ter adquirido 4 novas farmácias, olvida que, tivesse sido assim, hoje a Recorrida não teria – como tem – uma farmácia instalada na freguesia de Castelões de Cepeda obtida no âmbito de um concurso onde também era requisito não ser detentor de alvará de farmácia, pelo que não existem dúvidas de que a solução a dar este caso só pode passar pela aplicação ao caso sub iudice do regime anterior ao Decreto-Lei n.º 307/2007, de 31.08; ao decidir como decidiu, desaplicando o regime jurídico anterior ao Decreto-Lei n.º 307/2007, o Tribunal a quo fez a decisão recorrida incorrer em violação da regra que estabeleceu a irretroatividade daquele diploma, inscrita no seu artigo 56.º do Decreto-Lei n.º 307/2007; que não existiu qualquer violação do princípio da boa-fé administrativa, na vertente da proteção da confiança, já que a confiança que a Recorrida colocou na lista classificatória não deve ser tutelada pelo Direito, na verdade, a Recorrida não informou o IN de que Infarmed autorizou, ao abrigo de um concurso de 2005, uma farmácia; ora, esta sua grave omissão não permite que se possa considerar como digna de tutela a confiança que o Tribunal a quo entendeu, erradamente, ter sido violada; com mais este erro de julgamento, a decisão recorrida incorre em violação do artigo 6.º-A do Código de Procedimento Administrativo.

*A Recorrida contra-alegou, pugnando pela manutenção da decisão recorrida.

*O Ministério Público neste Tribunal não emitiu parecer.

*I - São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do recurso jurisdicional interposto pelo Infarmed: 1.ª O INFARMED encontrava-se vinculado à prática do ato impugnado, na medida em que, ao abrigo da legislação em vigor à data do concurso ora crise – Base II/3 da lei 2125 –, cada farmacêutico só podia ser proprietário de uma só farmácia.

  1. Ora, considerando que a ora Recorrida já tinha procedido anteriormente à instalação de uma outra farmácia, por aplicação do princípio do tempus regit actum, o INFARMED estava vinculado a não autorizar a Recorrida a abrir uma nova farmácia.

  2. Acresce que, o ato impugnado foi proferido em sede de execução de sentença anulatória, pelo que, só desta forma seria possível ao INFARMED reconstituir a situação que existiria se o ato anulado na referida sentença não tivesse sido praticado, sendo, também por este motivo, evidente a vinculatividade do ato ora impugnado.

  3. Sendo o ato impugnado um ato de conteúdo vinculado, é evidente o erro de julgamento do Tribunal a quo ao anulá-lo.

  4. O ato impugnado não padece de nenhum vício por ausência de norma habilitante, na medida em que, como já concluímos, o INFARMED estava vinculado a impedir a instalação da farmácia ora em crise, não só pelo estatuído na Base II/3 da Lei 2125, como pelo princípio da legalidade estatuído no artigo 3.º do Código de Procedimento Administrativo e artigo 266.º, n.º2, da Constituição da República Portuguesa.

  5. Além disso, e contrariamente ao entendimento do Tribunal a quo, o direito de instalação resultante do ato de homologação não é um direito absoluto, é um direito precário e dependente da verificação de diversos requisitos, como resulta dos artigos 12.º e seguintes da Portaria 936-A/99, nomeadamente requisitos de legalidade.

  6. Por outro lado, o ato impugnado também não padece de nenhum vício por má interpretação do artigo 56.º do Decreto-Lei n.º 307/2007.

  7. Isto porque, o ato ora impugnado foi proferido na sequência da reconstituição de situação atual hipotética na sequência da anulação de atos administrativos, pelo que teria obrigatoriamente de obedecer às disposições vigentes à data do ato anulado.

  8. O ato impugnado também não padece de nenhum vício por violação de princípios administrativos relacionados com a proteção na confiança, porquanto era do total conhecimento da ora Recorrida o conteúdo base II/3 da Lei 2125, que se encontrava em vigor à data em que a recorrida concorreu ao concurso em causa.

  9. Desta forma, sendo manifesta a vinculação do INFARMED a praticar o ato impugnado e não verificação dos vícios assacados pela ora Recorrida, mal andou o Tribunal a condenar o Recorrente a reconstituir a situação que existiria se o acto ora impugnado não tivesse sido praticado.

II - São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do recurso jurisdicional interposto pelas Contra-Interessadas.

  1. Em primeiro lugar, o Tribunal a quo erra quanto à falta de habilitação legal para, no momento procedimental da instalação da farmácia, identificar um impedimento à concretização dessa instalação (e consequente emissão do Alvará).

  2. Com efeito, é errado o entendimento de que após a (nova) lista de classificação do concurso de 2001, publicada em 08.10.2010, o INFARMED ficaria limitado à verificação das condições de localização, espaço e quadro de pessoal.

  3. Tal entendimento significaria que se um farmacêutico fosse condenado por um crime relacionado com a sua profissão ou expulso da Ordem dos Farmacêuticos, ele poderia, ainda assim, instalar a farmácia, o que, naturalmente, o nosso ordenamento jurídico não consente.

  4. Na verdade, o INFARMED está legalmente habilitado para, em situações de superveniência de impedimentos à titularidade de um alvará de farmácia, intervir, nomeadamente, evitando que a instalação da farmácia prossiga, como aconteceu no caso sub iudice.

  5. Como ficou provado, o INFARMED, em momento posterior à publicação da lista final, tomou conhecimento de que a Recorrida havia instalado uma farmácia de Castelões de Cepeda, o que constituía um claro impedimento à apresentação do concurso sub iudice, nos termos da alínea a), do n.º 1 do artigo 7.º da Portaria n.º 936-A/99.

  6. Então, andou bem o INFARMED em não permitir que fosse instalada a farmácia, no momento em que o fez, uma vez, como o próprio Tribunal a quo reconheceu, o concurso prévio e a fase de verificação da farmácia constituem “um só procedimento administrativo, composto por várias fases e no qual cabe a prática de diversos atos distintos”.

  7. A relevância dos impedimentos ao longo de todo o procedimento é um princípio transversal em todo o direito público concursal: a perda, em sede de execução do contrato, dos “requisitos de ordem moral, técnica e financeira que vigoram à data da adjudicação e que dela foram determinantes” implica a habilitação do contraente público a resolver o contrato (cf. Andrade da Silva, Jorge, Código dos Contratos Públicos Anotado e Comentado, 5.ª Edição, Almedina, 2015, p. 687.).

  8. Era a própria lei (e, claro está, o princípio da legalidade, consagrado no artigo 3.º do Código de Procedimento Administrativo) que obrigava a intervenção do INFARMED, uma vez que a Base II, n.º 3, da Lei n.º 2125, de 20 de março de 1967 que assim o exigia: a nenhum farmacêutico ou sociedade poderia ser concedido mais do que um alvará.

  9. O julgamento do Tribunal a quo – sustentando a impossibilidade de uma tal intervenção corretiva por parte do INFARMED – redundaria num claro benefício da infratora: a Recorrida omitiu, no procedimento concursal sub...

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