Acórdão nº 001197/08.7BEPRT de Tribunal Central Administrativo Norte, 22 de Outubro de 2015
| Magistrado Responsável | Rog |
| Data da Resolução | 22 de Outubro de 2015 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Norte |
EM NOME DO POVO Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: O Ministério da Justiça e o Ministério das Finanças e da Administração Pública vieram interpor RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Porto, de 26.09.2011, pela qual foi julgada totalmente procedente a presente acção administrativa comum, sob a forma ordinária, intentada por ACCF, condenando-se os ora réus, ora recorrentes, a posicionar a autora, ora recorrida, no índice 135 com efeitos reportados à data da sua nomeação como Procuradora-Adjunta, 16 de Julho de 2004, e a pagarem-lhe a diferença salarial devida, desde 16 de Julho de 2004 a 15 de Setembro de 2006, entre o montante correspondente ao índice 100 e o índice 135, acrescida de juros de mora, à taxa legal, até efectivo e integral pagamento.
Invocaram para tanto que não tendo decorrido os três anos que a lei exige para posicionamento da autora no índice 135 a decisão da 1ª instância violou essa lei.
A recorrida contra-alegou, pugnando pela manutenção do decidido.
O Ministério Público neste Tribunal não emitiu parecer.
*Cumpre, pois, decidir já que nada a tal obsta.
*I - São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do recurso jurisdicional do Ministério da Justiça: 1ª. A sentença recorrida assenta em que a transição do índice 100 para o 135 representa uma promoção, pelo que todos os magistrados têm direito a ser abonados pelo índice 135 logo que sejam nomeados em efectividade de funções; acresce que esta interpretação seria a única conforme aos princípios da igualdade e do “trabalho igual, salário igual”.
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Como se demonstrará, a decisão recorrida não pode manter-se, sob pena de se fazer uma interpretação da constituição e da lei contrária à sua letra e ao seu espírito, violando as mais elementares regras e princípios de interpretação, vertidos no artigo 9º do C. Civil.
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Alguns dos princípios básicos em matéria de carreiras da função pública são aplicáveis aos magistrados, como a regra segunda a qual o ingresso em qualquer carreira efectua-se na categoria mais baixa, fazendo-se a progressão pela mudança de escalão na mesma categoria.
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Assim, não pode deixar de considerar-se que o ingresso na carreira de magistrado do Ministério Público se efectua pelo índice 100 e progride ao índice seguinte – 135 – após 3 anos de exercício de funções.
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Pretende a recorrida passar a auferir o seu vencimento pelo índice 135 logo que nomeada procuradora-adjunta efectiva, ainda que remunerada pelo índice 100 durante um período de 6 meses, quando as regras aplicáveis ao caso exigem que a passagem de índice ocorrerá apenas após 3 anos de efectivo exercício de funções (além da classificação).
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Conforme foi já apreciado pelo Conselho Consultivo da PGR, “em matéria de remuneração base o argumento literal parece-nos decisivo, ao apontar no sentido de os magistrados judicias (…) terem de começar (na fase de ingresso) pela última parcela da grelha indiciária, que é a de 100, e só poderem ascender desse ao escalão indiciário seguinte, o de 135, após 3 anos de serviço.
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E a exigência de um determinado número de anos para progredir na carreira tem uma justificação por demais evidente: a antiguidade permite maior eficácia no desempenho de funções, pelo que constitui mais um prémio pela permanência na categoria do que pelo mérito evidenciado.
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E no mesmo sentido se pronunciou o Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais, na sua deliberação de 20.09.2004, citada na sentença: não resulta da lei que o escalão indiciário 135 tenha a ver com o facto do exercício de funções efectivas como Juiz de Direito, mas sim com o tempo de serviço prestado – 3 anos”.
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Fazendo tábua rasa de todos estes contributos e sem citar nenhum outro a favor da decisão, a sentença faz uma leitura da lei em que o período de 3 anos não tem qualquer significado, tanto mais que reconhece que a passagem ao índice 135 não depende da nomeação em efectividade de funções, mas do decurso do prazo de 3 anos, que, geralmente, coincide, é certo, aproximadamente, com o período da formação.
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A diferença ente os magistrados dos cursos normais e a recorrida não está em aqueles receberem pelo índice 135 logo que são nomeados como magistrados efectivos, mas em aqueles aguardarem menos meses nessa situação do que a recorrida tem de aguardar, para atingirem o nível 135.
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A afirmação da sentença de que estamos perante uma promoção contém vários erros.
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Em primeiro lugar, para a decisão dos presentes autos é irrelevante saber-se se a passagem do índice 100 ao índice 135 constitui uma progressão, como sempre se tem entendido, ou uma promoção, pois está apenas o decurso ou não de um determinado período de tempo.
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Progressão e promoção têm naturezas diferentes e requisitos comuns - permanência de um módulo de tempo no escalão imediatamente inferior e atribuição de classificação mínima de Bom – mas a promoção depende igualmente da existência de vaga.
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Mesmo que reúna os requisitos para a promoção, o funcionário não tem o direito de ser promovido, pois não existe na promoção o automatismo que existe na progressão, ficando dependente da existência de vagas e da oportunidade ou conveniência da Administração.
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Assim, a sentença recorrida padece de três vícios essenciais. O primeiro erro é de natureza científica. É da análise de um determinado regime que pode nascer a sua qualificação jurídica, e não o inverso, como faz a sentença.
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O segundo erro reside em a sentença distinguir promoção e progressão apenas pela apreciação de mérito. Ora, como se viu e é inquestionável, em ambos os casos há apreciação de mérito.
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Refira-se ainda que a avaliação a que se refere a sentença, no fim do período de estágio, não é uma avaliação de desempenho, no sentido estrito. Tal avaliação é uma avaliação da preparação para o exercício de funções e não uma avaliação de desempenho.
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Por último, a sentença padece ainda de outro vício mais grave: promove a recorrida, como se o juiz fosse a Administração Pública, o que desde logo não pode fazer, pois nem sabe se existe vaga para o efeito e muito menos pode aplicar critérios de conveniência administrativa.
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E inexiste igualmente suporte legal para a equiparação feita na sentença entre “ingresso-formação”, pois o ingresso é apenas sinónimo de entrada na carreira, sem qualquer relação com as funções a exercer ou com a fase de formação.
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O apelo ao “lugar paralelo” contido na Lei nº 53-C/2006, de 15 de Setembro é claramente contra a sentença, pois o que se pretendeu foi acautelar que os auditores que terminassem a fase de formação pudessem passar, ao fim de 3 anos, a ser remunerados pelo índice 135, evitando assim que se mantivessem mais de 3 anos sem ascender a tal índice.
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A pretensão da recorrida é tanto mais infundada quanto assenta já ela própria num regime excepcional de base, previsto na Lei nº. 7-A/2003, de 9 de Maio, quer quanto ao regime de recrutamento, com dispensa de testes de aptidão, quer quanto ao tempo de formação, encurtada de 22 para 9 meses.
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A situação presente é distinta da citada na sentença, relativa aos magistrados dos Tribunais Administrativos e Fiscais, que passou por uma decisão ministerial e por a situação de partida e os pressupostos que levaram a tal decisão serem diferentes dos reunidos pela recorrida.
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Ao referido concurso apenas podiam concorrer magistrados com pelo menos 5 anos de serviço e classificação não inferior a Bom e juristas com pelo menos 5 anos de comprovada experiência profissional. Mas o decisivo foi aqui que “se trata de juízes de direito que exercem funções que, na magistratura judicial, são exercidas por juízes de círculo”.
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A não progressão imediata ao índice 135 não viola qualquer princípio constitucionalmente consagrado, designadamente o da igualdade, pois o que este “princípio proíbe são as distinções de tratamento que não tenham justificação e fundamento material bastante” (Ac. TC nº 1007/96, publicado no DR II Série de 12.12.96).
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Ora, a recorrida e os restantes magistrados a que pretende comparar-se não estão em igualdade de condições no que respeita a um elemento decisivo: o tempo de serviço, pois que estes só progridem de escalão ao fim de 3 anos de serviço efectivo, e a recorrida pretende atingir a mesma progressão ao fim de 9 meses.
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Há razões para que procuradores-adjuntos com o mesmo estatuto funcional e as mesmas responsabilidades sejam abonados diferentemente: o diferente tempo de exercício de funções.
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Não é a interpretação aqui defendida que faz uma discriminação negativa, antes é a sentença que faz uma discriminação positiva, tendo em conta que o período de formação e de estágio são aqui muito inferiores aos normais, pelo que viola os artigos 13º e 59º da Constituição da República Portuguesa.
*São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do recurso jurisdicional do Ministério das Finanças e da Administração Pública: 1- O Tribunal a quo incorreu em flagrante erro de julgamento ao considerar, no despacho de 5 de Março de 2010, não verificada in casu a ilegitimidade do co-réu Ministério das Finanças.
2- A presente acção foi intentada contra o Ministério da Justiça (MJ) e o Ministério das Finanças e da Administração Pública (MFAP) tendo em vista o reposicionamento indiciário remuneratório da ora recorrida no índice 135, com efeitos reportados à data da sua nomeação, como procuradora adjunta (12 de Julho de 2004) até 15 de Setembro de 2006 e respectivos juros.
3- A tais actos é, todavia, alheio o Ministério das Finanças, atentas as competências conferidas à Procuradoria-Geral da República e ao Conselho Superior da Magistratura do Ministério Público, pela Constituição da República Portuguesa e pela Lei nº 47/86, em matéria de promoção dos Magistrados do Ministério Público, quer à Direcção Geral da Administração da Justiça/ Ministério da Justiça, no que respeita ao processamento de remunerações e à elaboração e gestão...
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