Acórdão nº 01155/16.8BEBRG de Tribunal Central Administrativo Norte, 24 de Março de 2017
| Magistrado Responsável | Rog |
| Data da Resolução | 24 de Março de 2017 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Norte |
EM NOME DO POVO Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: A A... – COOPERATIVA DE ENSINO, CRL, veio interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, de 14.11.2016, pelo qual foi julgada improcedente a providência cautelar interposta pela ora Recorrente contra o Ministério da Educação destinada, no essencial, a manter em vigor, para o triénio de 2016/2019, nos mesmos termos que até aqui, os contratos de associação celebrados ao abrigo do disposto no Decreto-Lei n.º 152/2013, de 04.11, como preliminar da acção principal destinada a impugnar, com efeitos circunscritos ao caso concreto, a norma constante do artigo 3º, n.º 9 do Despacho Normativo n.º 1- H/2016, de 14.04, dos gabinetes da Secretária de Estado Adjunta e da Educação e do Secretário de Estado da Educação, publicado no DR 2.ª série, n.º 37, de 14.04.2016.
Invocou para tanto, em síntese, que: a decisão recorrida é nula por omissão de pronúncia; errou no julgamento da matéria de facto e errou ao considerar inexistente o fumus boni iuris; Deverá, em seu entender, ser revogada, decretando-se a providência requerida ou, mandando-se baixar os autos para apreciar a existência do periculum in mora.
O Ministério da Educação contra-alegou defendendo a improcedência do recurso invocando jurisprudência uniforme deste Tribunal; aproveitou para pedir a “ampliação do âmbito do recurso”, defendendo, a este propósito, a inexistência dos demais requisitos para a procedência da providência, além do fumus boni iuris, julgado não verificado na decisão recorrida.
O Ministério Público neste Tribunal pugnou também pela improcedência do recurso, *Cumpre, pois, decidir já que nada a tal obsta.
* I - São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do presente recurso jurisdicional: 1- A decisão recorrida omite pronúncia, viola a proibição de non liquet na medida em que de forma bizarra o Tribunal se recusa a apreciar questões solevadas pelas partes olvidando o princípio jura novit curia e, por fim, erra na apreciação fáctica e aplicação do direito àqueles.
2- A sentença recorrida considera que o artigo 3º, n.º 9 do Despacho-Normativo n.º 1-H/2016 não contraria a LBEPCS nem o NEEPC no seu artigo 10º, n.º 4 em interpretação conjugada com o artigo 9º, n.º 2, al. d) da Portaria n.º 172-A/2015 que menciona que o aviso de abertura dos procedimentos concursais fixa a área geográfica de implantação de oferta. Tal estaria, ademais, reflectido na proposta contratual vertida no aviso de procedimento ao qual concorreu a autora.
3- Trata-se de decisão que é equiparável a determinar a ausência de conteúdo inovatório da norma suspendenda (o artigo 3º, n.º 9 do Despacho Normativo) quando considera que, basicamente, o artigo em questão não introduz nenhuma alteração à lei já existente porquanto a limitação de implantação de área geográfica já existia na lei.
4- Porém, a norma do despacho normativo configura uma limitação à frequência no estabelecimento da recorrente porque apenas permite a matrícula de alunos residentes na área geográfica de implantação da oferta abrangida pelo respectivo contrato.
5- Ao passo que, até à prolação do presente despacho, na escola da recorrente poderia matricular-se qualquer aluno proveniente de qualquer local que seria, de igual forma, apoiado financeiramente no pagamento de sua propina escolar.
6- A menção de área geográfica de implantação de oferta no aviso de abertura de concurso visa unicamente delimitar áreas de concorrência concursal entre proponentes ao mesmo.
7- A norma suspendenda introduz novas regulações relativas às regras de frequência de ensino na medida em que a limitação de matrícula conforme descrita é inexistente no aviso de abertura de concurso e no clausulado do contrato de associação.
8- Este não prevê, todavia, qualquer limitação à matrícula de alunos externos a essa mesma área geográfica – nem qualquer limitação está mencionada no NEEPC, não parecendo respeitar os princípios aí plasmados nem os constantes da própria Portaria – assim, também o relatório do Tribunal de Contas junto aos processos n.º 173 a 1765/15, p. 23, cuja cópia se remeteu aos autos com a petição inicial como documento n.º 34.
9- Do artigo 16º do NEEPC foi retirada qualquer referência à necessidade de carência de escolas públicas ou a alguma limitação geográfica para a celebração de contratos de associação com escolas particulares ou cooperativas, como a constante, por exemplo, do artigo 12º, n.º 1 e artigo 14º do Decreto-Lei n.º 553/80 (doravante, AEEPC).
10- Na mesma medida, desapareceu da Portaria n.º 172-A/2015 qualquer referência semelhante à do artigo 12º, n.º 1 da Portaria n.º 1342-A/2010 à necessidade de carência de rede pública em determinada zona para permitir a abertura de concurso tendente a celebração de contrato de associação para início de ciclo.
11- Nem os contratos de associação têm como objectivo, ora, apenas suprir carências de oferta de escola pública em dadas áreas de implantação geográfica - cfr. LEITÃO, Alexandra – Direito fundamental à educação, mercado educacional e contratação pública, in E-Pública – Revista Electrónica de Direito Público, n.º 2, 2014, p. 9, que concorda com a presente asserção, como concorda a conclusão 18ª do Parecer da PGR n.º 11/2016.
12- Os estabelecimentos de ensino particular ou cooperativo integram a rede pública de oferta pública de ensino, perdendo assim toda a viabilidade qualquer argumentação no sentido de se considerar hoje legalmente imposta a subsidiariedade ou supletividade do ensino particular, bem como a invocação da carência da rede pública como um fundamento legal imperativo dos contratos de associação, como o fez a sentença recorrida.
13- Como a norma em questão é inovatória face ao regime legal existente no momento da celebração do contrato, não se pode dizer que a recorrente tivesse conhecimento destas limitações aquando da celebração do contrato.
14- Neste contexto, a introdução de uma limitação geográfica nas matrículas dos alunos para o presente ano lectivo, nos termos expostos constantes do artigo 3º, n.º 9 do Despacho normativo, implica o desrespeito de leis com valor normativo superior (nomeadamente, o NEEPC e a Portaria n.º 172-A/2015) e configura uma limitação efectiva à matrícula de alunos no estabelecimento da recorrente, pelo que a procedência deste fundamento deverá ser considerada provável.
15- A limitação inserida pela norma suspendenda mais viola o disposto no artigo 13º, n.º 2 Constituição da República Portuguesa, ao impor tratamento diferente de dois tipos de alunos (os pertencentes à área de implantação e os outros) com base na sua ascendência ou território de origem – porquanto o exercício de direitos fundamentais dos alunos está dependente do local onde os ascendentes possam residir, limitando assim a liberdade de escolha de escola e, portanto, de ensinar de forma violadora do princípio da igualdade. Assim, a interpretação conferida pela sentença a quo à norma suspendenda é inconstitucional materialmente.
16- A página 54 o Tribunal omite pronúncia e pratica violação de princípio de proibição de non liquet.
17- O Tribunal não está vinculado às alegações das partes de direito, cabendo-lhe encontrar a solução para o problema de facto conforme apresentado por estas e independentemente das suas pretensões. Na exacta mesma medida, uma vez que a questão da violação do princípio da concorrência foi abordada e suscitada pela ora recorrente, cabia ao tribunal – independentemente de mais longa ou mais curta alegação sobre a dita – exaurir a apreciação da mesma tanto quanto é exigível que o faça em sede cautelar.
18- A Recorrente não necessitava de demonstrar de que forma concreta o princípio da concorrência foi violado porquanto, da mesma forma que o Juiz não estava vinculado às suas alegações para decidir de direito, deve este aplicar o direito aos factos que lhe são suscitados. Todavia, a o mesmo foi feito pela recorrente a artigos 172º, 173º, 181º, 184º, 78º, 160º, 163º pelo que não é correcto que não tenha sido concretizada a forma pela qual o despacho normativo limita a lógica concorrencial: fá-lo na medida em que desrespeita o modelo introduzido pelo NEEPC, por exemplo.
19- Ao abster-se de julgar, o Tribunal a quo omite pronúncia e viola a proibição de non liquet, o que desde já se alega. O mesmo vício, aliás, é repetido na página 61 da sentença a quo a propósito da violação do princípio de separação de poderes e artigo 307º CCP.
20- Daí que a decisão do Tribunal a quo, neste particular, deva ser substituída por outra que aprecie efectivamente dos fundamentos invocados pela recorrente caso V. Exas. não entendam, primeiramente, que os presentes autos não devem volver ao Tribunal a quo para que este disponha sobre os mesmos atenta a nulidade da sua pronúncia pelos motivos expostos.
21- Seguidamente, dispõe a sentença a quo que o despacho normativo não viola os artigos 43º e 75º da Constituição da República Portuguesa pelo que não há restrição de DLG e, por conseguinte, inexiste inconstitucionalidade orgânica do mesmo o que, em consequência, determina que não possa haver nulidade por violação de conteúdo essencial de direito fundamental. A recorrente não concorda.
22- Nesta medida, a intervenção legislativa que teve lugar foi uma intervenção restritiva e foi uma intervenção no domínio de direitos protegidos constitucionalmente enquanto DLG e, portanto, sujeitos ao regime dos artigos 18º e 165º Constituição da República Portuguesa.
23- Daí que não pudesse o Governo, sem autorização da Assembleia da República e nos estritos limites desta definidos constitucionalmente em artigo 165º, n.º 4, Constituição da República Portuguesa, legislar sobre esta matéria como o fez.
24- Ao fazê-lo, pratica inconstitucionalidade orgânica que não pode deixar de ser decretada pelo tribunal em obediência à garantia difusa de defesa da Constituição que é constituída pela...
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