Acórdão nº 02296/16.7BELSB de Tribunal Central Administrativo Norte, 11 de Maio de 2017
| Magistrado Responsável | Frederico Macedo Branco |
| Data da Resolução | 11 de Maio de 2017 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Norte |
Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: I Relatório A M... Construtora, SA, devidamente identificada nos autos, no âmbito de Ação de Contencioso Pré-Contratual, relativa ao Concurso Público nº 6/2006-B do Município de Penalva do Castelo, Empreitada da “Estrada de Penalva do Castelo – Lisei”, na qual é Autora, veio recorrer jurisdicionalmente do Despacho de 15 de fevereiro de 2017, “que determinou o levantamento do efeito suspensivo automático”.
Concluiu-se no referido Recurso (Cfr. fls. 65 a 68v Procº físico): “
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O artigo 103º-A do CPTA deve ser interpretado como estatuindo a regra geral da proibição de execução do ato, apenas podendo tal efeito suspensivo automático ser afastado se a entidade que requereu o levantamento demonstrar que tal é gravemente prejudicial para o interesse público ou que os danos que resultariam da sua suspensão seriam claramente superiores àqueles que resultariam do seu levantamento.
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O legislador ao criar a norma do nº 2 do 103º-A do CPTA quis deliberadamente que só depois de se concluir, pela gravidade dos prejuízos invocados ou pela manifesta desproporcionalidade da lesão de outros interesses envolvidos, é que se aplicará o critério do nº 2 do 120º do CPTA.
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Não está em causa a mera contraposição dos danos resultantes da manutenção do efeito suspensivo com os que podem advir do seu levantamento, pois se assim fosse, o legislador ter-se-ia limitado a remeter a análise do levantamento para o artigo 120, nº 2 do CPTA.
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Não ficou demonstrado qualquer lesão para o interesse público, caso a obra não se inicie de imediato, o que o Tribunal deu como provado foi o que foi alegado na peça processual do R. Município.
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O Tribunal deu como provado, o que consta nos documentos, Doc. n.º 1 e Doc. n.º 2, como se tratasse de uma verdadeira resolução fundamentada.
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Mais, o Tribunal foi para além do que consta dos documentos – Doc. nº 1 e Doc. nº 2, sendo que estes, não foram objeto de infirmação testemunhal.
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Tendo por base o Doc. n.º 2, emitido pelo Vice-Presidente, o que se diz em relação à perigosidade da estrada é que esta tem cerca de 40 anos, tem dimensões reduzidas, curvas acentuadas, sem sinalização horizontal e railes de proteção e que a sua perigosidade aumentará com o início do Inverno, sem que no mesmo, se fala que a estrada tem autênticas armadilhas, ou que nela ocorrem muitos acidentes.
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O Tribunal na fundamentação para o levantamento do efeito suspensivo, usa os argumentos constantes da peça processual do ora Recorrido, sem que os mesmos tenham sido objeto de prova; I) O Tribunal deu como provado o que é alegado na peça processual do pedido de levantamento para fundamentar o prejuízo para o interesse público, sem que o tenha passado pelo crivo das regras impositivas do ónus de alegação e prova a que se referem os artigos 342º, nº do CC, artigo 3, nº 1, 5º, nº1, 293º, nº 1, 410º e 414º todos do CPC e, em especial o nº 2 do artigo 103º-A do CPTA, não se fez a prova da verificação do que foi alegado.
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Se a pavimentação está degradada se é necessário abri-la para colocar as condutas da água, estas demorarão quatro meses a serem colocadas, facto provado no ponto 6.º e que se extrai do procedimento concursal; K) Se a estrada é perigosa como alega o Município, ainda se tornará mais perigosa com o início das obras que, a acontecerem com o tempo de chuva e de neve, ainda que devidamente sinalizadas, poderão ser concorrentes de acidentes.
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O início das obras, invocada pelo Município como sendo de necessidade imediata, em pleno Inverno, poderá até ser contraproducente para as populações, para os condutores e para os peões que circulam na estrada Lisei - Penalva do Castelo, na medida em que a estrada vai ficar sem qualquer pavimentação e aberta para a colocação das condutas e só depois será pavimentada e as curvas corrigidas.
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Quem realiza uma obra de empreitada procura o lucro, conclui o Tribunal. O lucro não pode ser visto como uma questão menor e a desprezar pelo Tribunal, pois sem lucro as empresas não sobrevivem, não mantêm os seus postos de trabalho, não pagam impostos, fatores que têm repercussões para além da esfera da própria empresa, podem afetar a economia dos trabalhadores e seus familiares e muitas vezes atenta a dimensão da empresa, a própria economia regional e nacional.
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Não pode o Tribunal, sem que se tenha feito a prova da grave prejudicialidade para o interesse público, considerar que o dano que a Recorrente terá é apenas o do lucro e como tal é coisa menor, manifestamente economicista e como tal a desconsiderar, seria assim se o Município tivesse feito a prova que lhe competia.
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A Recorrente considera que o pedido de levantamento do efeito suspensivo, é intempestivo, questão suscitada em sede de resposta ao pedido de levantamento do efeito suspensivo; P) O Tribunal considerou que o requerimento que entrou em Tribunal 39 dias, depois da citação da ação do contencioso pré-contratual é tempestivo, ainda que sem qualquer alegação ou prova de que a necessidade do levantamento do efeito suspensivo não se manifestou imediatamente; Q) Fundamentou a sua decisão no que concretamente diz respeito a esta questão, na omissão do legislador quanto ao prazo de caducidade deste incidente.
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Entendemos que a omissão de prazo, deverá ter balizas e deverá por analogia, ser suscitado dentro do prazo de 15 dias, prazo de apresentação da Resolução Fundamentada, ou até ao limite do prazo dos 20 dias para apresentação da contestação; S) Se o pedido de levantamento não foi feito de imediato, ter-se-á que argumentar, o que é que mudou para mais tarde, neste caso, já após a contestação, se ter entendido que a demora do decurso do tempo se ia tornar num grave prejuízo ou numa lesão claramente desproporcional.
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Apoia-se o Tribunal, quanto à não existência de prazo, em Duarte Rodrigues Silva que in “O levantamento do efeito suspensivo automático no contencioso pré-contratual, pág. 10, anot., 21, em www.cej.mj.pt., defende que o legislador não previu um prazo para a apresentação deste requerimento e que a omissão é propositada.
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O autor citado refere que nem sempre a necessidade do levantamento do efeito suspensivo se manifesta imediatamente.
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Indicando como exemplo, que em virtude da demora do processo surja a necessidade, ou que num determinado momento se configure um prejuízo normal para o interesse público ou uma lesão proporcional para outros interesses e que pelo decurso do tempo se posso tornar um grave prejuízo ou uma lesão claramente desproporcional.
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Conclui aquele autor, contudo que caberá à jurisprudência aferir se aquelas razões procedem ou se, tendo-se mantido a solução de a resolução fundamentada em processo cautelar ter de ser apresentada em juízo, no prazo de 15 dias, as considerações que possam ter justificado a manutenção dessa solução são aplicáveis ao caso do 103-A do CPTA, concluindo o autor que na falta de prazo legalmente previsto, haveria de aplicar-se o prazo de 5 dias previsto no artigo102º, nº 3, alínea c) do CPTA/2015, cfr in Cadernos Sérvulo, de contencioso administrativo e arbitragem, 01/2016, página 10.
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Entendemos que sem ter sido alegado qualquer motivo ou fundamento para não se ter pedido de imediato o levantamento do efeito suspensivo e não ter havido qualquer facto superveniente, o requerimento deveria ter sido considerado intempestivo.
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A decisão não descrimina os factos dados como não provados e os que dá como provados não são suficientes e bastantes, para suportarem a decisão de direito tomada; Z) Assim, sofre de nulidade por falta de fundamentação da matéria de facto, devendo tal nulidade ser declarada nos termos do disposto no artigo 615.º n.º 1 b) do CPC., aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA.
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A sentença padece também do vício de erro de julgamento, quanto aos pressupostos de facto da decisão, na medida em que se baseou em factos que não estão provados, constam tão só da peça processual do Recorrido, tais como a estrada tem armadilhas, ocorreram acidentes, sem qualquer suporte factual.
BB) Tal como o Tribunal interpretou o artigo 103.º A. do CPTA, parece que ao julgador apenas se exige um exercício de ponderação de interesses, e não também um prévio juízo de verificação de excecionalidade da situação invocada como pressuposto próprio e autónomo da ponderação, ou seja, a existência da grave prejudicialidade para o interesse público, ao interpretar assim, a sentença incorre na violação do direito constitucional a uma tutela jurisdicional efetiva, cfr. artigo 268.º n.º 4 da CRP.
CC) Assim, a sentença viola também as normas do artigo 103.A n.º 2 e n.º 4 e 120.º n.º 2 do CPTA. 268.º n.º 4 da CRP., e ainda o artigo 2.º da Diretiva 89/665/CEE, na redação alterada pela Diretiva 2007/66/CEE.
DD) O bem jurídico que se pretende preservar com o efeito suspensivo automático é o de prevenir a adjudicação em violação da lei.
EE) Não se tendo provado a especial gravidade para o interesse público, deveria o pedido de suspensão ter sido indeferido, sem haver lugar a qualquer ponderação de interesses em presença, sem prejuízo de em nosso entendimento, o pedido de incidente ser intempestivo, pelas razões invocadas.
Nestes termos e nos melhores de Direito deve o presente recurso proceder, revogando-se, em consequência a douta decisão recorrida.” O Recorrido Município de Penalva do Castelo veio apresentar as suas Contra-alegações de Recurso, nas quais concluiu (Cfr. fls. 74 a 76v...
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