Acórdão nº 01446/05.3BEPRT de Tribunal Central Administrativo Norte, 03 de Junho de 2016
| Magistrado Responsável | Jo |
| Data da Resolução | 03 de Junho de 2016 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Norte |
Acordam em conferência os juízes da 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Norte: RELATÓRIO JJLMR veio interpor recurso do acórdão pelo qual o TAF DO PORTO julgou a presente acção improcedente e, em consequência, absolveu o Réu (Município do Porto) e o contra-interessado (AMSP) dos pedidos formulados pelo Autor, na presente acção administrativa especial de pretensão conexa com actos administrativos, em que visava obter a declaração de nulidade do acto administrativo de licenciamento da obra sito no lote 3 do loteamento 1/98 do terreno sito na Rua…, S/N por violação do loteamento 1/98 e das normas em vigor e a demolição das partes da referida obra ilegalmente construídas, designadamente o quarto piso.
*Em alegações o RECORRENTE formulou as seguintes CONCLUSÕES: 1. O edifício em causa está edificado no lote 3 do loteamento 1/98, o qual prescreve a obrigação de uma área de implantação máxima de 135m2, com cave, r/c, 1º e área bruta de construção acima da cota da soleira de 270m2.
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O que está edificado desrespeita o que está definido no loteamento, porquanto tem cave, r/c, 1º e 2º e, tem uma área bruta de construção acima da cota da soleira de 335m2.
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O Réu licenciou 275m2 violando as prescrições do loteamento e a própria informação interna que define como área bruta de construção acima da cota da soleira de 270m2.
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O acto de licenciamento também violou o prescrito no loteamento, porquanto, licenciou um edifício de cave, r/c, 1º e 2º, com uma cércea de + de 8,00metros e com uma área bruta de construção acima da cota da soleira de 335m2.
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Em termos técnicos, piso pode ser qualificado como cada um dos pavimentos sobrepostos de um edifício. No caso em apreço temos uma laje de betão a fazer de cobertura desse 3º piso acima da cota da soleira (2º andar) e temos uma laje de betão a separar esse 3º piso (2º andar) do 2º piso (1º andar). Estamos perante um casa que tem 3 pisos acima da cota da soleira – cave, r/c, 1º e 2º andar 6. O que está edificado no 2º andar/4º piso, nos seu limites e características, constitui uma área habitável, nos termos e para os efeitos do artigo 67.º alínea c) do Regulamento geral das edificações urbanas, Decreto Lei n.º 38 382 de 7 de Agosto de 1951, sucessivamente alterado, assume o carácter de Área habitável (Ah) e não se vislumbra, por impossibilidade factual, qualquer forma de esta materialidade e edificação se encontrar em algum dos elementos excepcionais no artigo em causa.
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A sentença recorrida também errou ao concluir que o edificado acima da cota altimétrica do 6,00metros não é um piso ter um pé direito de apenas 2,35metros (há situações regulamentares com pé direito inferior a 2,35m). Desde logo porque, o facto de haver um piso com pé direito inferior a 2,70m, não faz com que deixemos de ter um piso, mas apenas e tão só que temos piso com um pé direito de 2,35m. Depois, se esse pé direito não for legal (o que não é verdade atento o artigo 65.º do Regulamento geral das edificações urbanas, Decreto Lei n.º 38 382 de 7 de Agosto de 1951) o que resulta é que o Tribunal tem mais uma razão para considerar haver ilegalidade no acto de licenciamento, pois se esse pé direito é inferior ao exigido por lei o Réu não pode licenciar.
Sobre isto o Tribunal fez um raciocínio errado pois concluiu que se não tem pé direito regulamentar então não é um piso, dessa feita, podíamos chegar ao absurdo de construir um edifício com 30 andares de pé direito inferior a 2,70m que seria o suficiente para se dizer (no entendimento do Réu e do Tribunal a quo) que sem pé direito regulamentar então esses pisos é como se não existissem e por isso não contavam para a área bruta de construção.
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Por outro lado, o facto de o pé direito regulamentar ser inferior ao mínimo legalmente exigido revela de forma cristalina e tão-só que ocorreu uma outra violação urbanística que não pode nem deve, obviamente, ser licenciada.
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A sentença recorrida errou ao não considerar que foi construído um 4 piso (cave, r/c, 1º, 2º). Aliás, atendendo às telas finais, da autoria do Arquitecto e por ele assinadas, as quais têm uma legenda onde constam 3 pisos acima da cota da soleira, tem costas altimétricas que confirmam a existência de 4 pisos e o desenho também representa 4 pisos, o que também sucede no alvará de licenciamento emitido pelo Município e no mapa de medições, pois também referem 3 pisos acima da cota da soleira num total de 4 pisos.
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A edificação em causa viola o loteamento 1/98 e/ou a autorização/licença de construção deferida em 08.07.2003 pelo despacho do Senhor Vereador.
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Ao construir-se no Lote 3 em desconformidade com as condições de loteamento e/ou licenciamento – um piso a mais do que é permitido no loteamento 1/98 – violou-se o disposto nos art.s 4º, n.s 1 e 3, al.c), 32º e 57º do D.L. 555/99, de 16 de Dezembro e a sentença recorrida erra ao não concluir desta forma.
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A sentença em causa viola artigo 55.º nº 2 alínea b) do DL 445/91, ao não declarar a ilegalidade do piso construído, por referência ao atropelo verificado, no que concerne ao estatuído no loteamento (e/ou da licença/autorização de construção aqui em causa), que apenas permite um total de 3 pisos, e não 4 como efectivamente veio a acontecer.
13 A sentença em causa deve ser alterada no sentido de considerar que o que foi erigido por cima do 1º andar/2º piso constitui um piso, estando, por isso, desconforme com as prescrições normativas do loteamento (e/ou do licenciamento), que não prevêem um quarto piso e ser declarada a ilegalidade da construção daquele piso, cuja reposição da legalidade pressupõe a sua demolição.
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A cércea do edifício subiu dos 6 mts para a cota altimétrica dos 8 mts (o que se constata na apreciação dos alçados e cortes das telas finais juntas com o p.a.), pelo facto de em cima do 1º andar (2º piso) se ter construído o que lá está e que corresponde a mais um piso (3º piso)., o que constitui violação do artigo 68.º alínea a) do RJUE, que a sentença ao não reconhecer padece de erro de julgamento, que aqui se argui com todos os efeitos legais.
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Sendo o alvará um acto de execução, em relação a este último é reconhecido doutrina e jurisprudencialmente a susceptibilidade de tais actos serem impugnados, nos termos gerais, caso sejam detentores de vícios próprios. Ora, na presente situação é claro que o alvará, acto administrativo de execução, pode padecer de vícios, nomeadamente aqueles que derivam da sua desconformidade com o acto de loteamento 1/98, cujo acto aquele deveria obediência, assim, atendendo ao disposto no artigo 52.º n.º 2 alínea b) do DL 445/91 (actualmente revogado, mas à altura aplicável, cujo corpo do artigo encontra-se actualmente no artigo 68 alínea a) do Decreto lei n.º 555/99) 16. A sentença recorrida incorre em erro de julgamento, por errada interpretação do direito aplicado, por julgar o Tribunal a área de construção perfeitamente admissível, na medida em que deu como provado que esta se fixava em 275 m2, não ultrapassando, assim o percentual de 3% de tolerância permitida.
A norma da tolerância utilizada pelo Município - artigo 36.º do decreto-lei n.º 448/91 - para aceitar e licenciar acima dos 270m2, apenas é válida e aplicável aos loteamentos, nada havendo de similar para os licenciamentos. Como vem sufragado no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, processo n.º 0294/04, datado de 13-01-2005, cuja leitura presta-se a um auxílio precioso na interpretação e aplicação do artigo 36.º n.º 5 do Decreto Lei n.º 445/91, é claro que não se pode arguir a aplicabilidade da tolerância contido nesse preceito legal quando se trate de licenciamento de obras, na medida em que tal tolerância apenas se aplica a alterações de loteamento. Pois, o artigo em causa apenas determina quando há lugar a deliberação simples da câmara municipal para alterar o loteamento, não se prestando a tornar válido um acto de licenciamento que viole o acto de loteamento que o precede.
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A sentença recorrida erra ao não retirar as devidas e legais consequências das desconformidades verificadas entre a licença que autoriza 275m2 acima da cota da soleira quando o loteamento em vigor para a área loteada exige uma área bruta de construção máxima de apenas 270 m2 acima da cota da soleira).
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O edificado acima da laje do 2º andar (3º piso) também não é excluível nos termos do artigo 2º, nº 3 do PDM do Porto de 1993.
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O edificado e acto de licenciamento praticado pelo Réu Município do Porto, violou o artigo 2º, nº 3 do PDM de 1993, e deferiu o licenciamento de uma construção em muito superior aos 270m2, quer, desde logo, se atendermos à própria factualidade apreendida pelo Tribunal que considerou existir uma área de construção de 275 m2, medida a que não deve ser concedida qualquer tolerância, quer se contabilize toda a área de edificação do quarto piso, área essa que deve ser acrescida ao último valor aqui mencionado (275 m2).
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Sendo nulo o acto de licenciamento de construção do Lote 3, as obras de edificação executadas ao abrigo desse acto são ilegais por carecerem da necessária autorização administrativa (cfr. art.º 4º, n.º 3, al. c) do D.L. n.º 555/99 e art.º 1º da Lei dos Solos - D.L. n.º 794/76, de 5/11) e, a ilegalidade dessas construções decorre também da sua desconformidade com o loteamento e com as normas e instrumentos de ordenamento do território.
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O acto de autorização/licenciamento da obra do Lote 3 viola o disposto no loteamento 1/98 e o art.º 30º, n.º 2, al. b) do D.L. n.º 555/99, de 16 de Dezembro, pelo que está ferido de nulidade nos termos do art.º 68º, al. a) do mesmo diploma.
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O art.º 68º, al. a) do D.L. n.º 555/99, de 16 de Dezembro prevê a nulidade das licenças ou autorizações que violem o disposto em plano municipal de ordenamento do território, nomeadamente o artigo 2º, nº3 do PDM da cidade do Porto de 1993.
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O acto de autorização/licenciamento da obra do Lote 3 está ferido de nulidade por violação das normas e instrumentos de ordenamento do território aplicáveis (art.s 67º, 68º, al. a) do D.L. n.º...
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