Acórdão nº 00059/14.3BEVIS de Tribunal Central Administrativo Norte, 23 de Setembro de 2016
| Magistrado Responsável | H |
| Data da Resolução | 23 de Setembro de 2016 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Norte |
Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: I – RELATÓRIO Recorrente: AFSF Recorrido: Centro Hospitalar de Tondela-Viseu, EPE Vem interposto recurso da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu, que julgou parcialmente procedente a supra identificada acção administrativa, na qual era pedido, designadamente, que a acção fosse julgada procedente e, em consequência: «
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Reconhecido e declarado que o A. foi nomeado em 3 de Julho de 1987 para o quadro de pessoal do Hospital de São T..., que mantém o estatuto jurídico decorrente dessa qualidade e que o Réu sucedeu nas obrigações e nos direitos do Hospital São T...; b) Reconhecido e declarado que o A. tem direito a ocupar o lugar correspondente à categoria que detinha no quadro de pessoal do Réu desde a data em que requereu o regresso da situação de licença sem vencimento de longa duração ou, subsidiariamente, desde o dia 1 de Janeiro de 2009 ou desde o dia em que ocorreu uma vaga na categoria correspondente à que detinha; c) Condenada a R. a reintegrar o A. no seu quadro de pessoal na carreira correspondente à de assistente administrativo principal, com efeitos reportados a 11 de Novembro de 2008 ou, no mínimo e subsidiariamente, com efeitos reportados a 1 de Janeiro de 2009 ou ao dia em que ocorreu uma vaga na categoria correspondente à que detinha; d) Condenado o Réu a processar ao A. todas as remunerações que eram devidas à sua categoria desde 11 de Novembro de 2008 ou, no mínimo e subsidiariamente, desde 1 de Janeiro de 2009 ou desde o dia em que ocorreu uma vaga na categoria correspondente à que detinha, acrescidas de juros de mora à taxa legal, a liquidar em sede de execução de sentença; e) Condenado o Réu a proceder à contagem, para todos os efeitos legais, como tempo de serviço de todo o período decorrido após 11 de Novembro de 2008 ou, subsidiariamente, desde 1 de Janeiro de 2009 ou desde o dia em que ocorreu uma vaga na categoria correspondente à que detinha.
».
O objecto do recurso é delimitado pelas seguintes conclusões da respectiva alegação(1): “1ª O presente recurso jurisdicional é restrito ao segmento da sentença que indeferiu o pedido de condenação do Recorrido a reintegrar o Recorrente e a pagar as remunerações correspondentes à sua carreira desde o momento em que requereu o termo da licença sem vencimento e o regresso ao serviço.
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Entendeu o Tribunal a quo que o Recorrente não lograra provar que existia vaga na sua carreira, pelo que tinha direito a regressar ao serviço e a receber as respectivas remunerações apenas quando constasse no mapa de pessoal uma vaga na sua carreira, devendo diligenciar junto dos serviços quando é que tal vaga ocorrerá.
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Salvo o devido respeito, o aresto em recurso incorreu em notório erro de julgamento, violando frontalmente o disposto no art.º 82º do DL n.º 100/99 e o direito fundamental à retribuição, consagrado no n.º 1 do art.º 59º da Constituição.
Na verdade, 4ª A licença sem vencimento determina a suspensão e não a cessação do vínculo de emprego público, pelo que assiste ao trabalhador público o direito de regressar ao serviço, podendo, de acordo com a lei vigente à data, tal direito ser condicionado ou retardado se na data em que se requerer o regresso ao serviço não houver vaga na respectiva carreira ou categoria (v. n.º 1 do art.º 82º do DL n.º 100/99, à data em vigor).
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A inexistência de vaga é, como tal, um facto impeditivo do direito de regresso do trabalhador ao serviço, pelo que a prova da inexistência dessa vaga compete à entidade demandada, conforme vem salientando este douto Tribunal Central Administrativo do Norte ao sustentar que “…a situação de licença sem vencimento de longa duração determina ope legis a abertura de vaga, nos termos do artigo 80º/1 do DL 100/99. Por isso, existe a priori o requisito existência de vaga. Em face disto, qualquer atitude da Administração apta a colmatar essa vaga merecerá a qualificação de facto impeditivo do direito de regresso ao serviço do funcionário licenciado. Significa isto que competia à Administração o ónus de demonstrar esse hipotético facto impeditivo – artigo 342º/2 do C. Civil” (v. Ac.º de 16/2/2004, Proc. n.º 00124/04, in www.dgsi).
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Ora, não só não foi invocado pela entidade demandada nem sequer provado pelo Tribunal a quo que a vaga correspondente ao lugar do Recorrente fora preenchida após a sua passagem à situação de licença sem vencimento, pelo que não poderia o Tribunal a quo considerar que não lograra o Recorrente provar a existência de vaga e que deveria diligenciar no serviço sobre a existência ou inexistência, antes devendo deixar funcionar as regras que presidem ao ónus da prova e considerar que na data em que o Recorrente requereu o regresso ao serviço – 11 de Novembro de 2008 – havia, pelo menos, um lugar vago na categoria do Recorrente, justamente aquele que tinha ficado vago quando passara à situação de licença sem vencimento.
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Consequentemente, tinha o Tribunal a quo que julgar procedente o pedido condenatório e reconhecer e condenar a entidade demandada a readmitir o Recorrente com efeitos reportados a 11 de Novembro de 2008 e a processar-lhe as remunerações correspondentes à sua categoria.
Acresce que, 8ª O próprio aresto em recurso reconheceu que “…ficou provado que o R. pretendia admitir assistentes técnicos em 2010 (alínea L) do probatório) e que autorizou o regresso de um trabalhador no ano de 2009, que exerceu a opção definitiva pelo regime do contrato individual de trabalho como assistente técnico (alínea j) do probatório)...”, pelo que tendo todos estes factos ocorrido após o pedido de regresso do Recorrente e só sendo possíveis se existissem vagas na categoria em causa – pois se não existissem não se poderia ter autorizado o regresso de um outro trabalhador nem proceder à contratação de outros -, é por demais notório que, no mínimo dos mínimos, não poderia o Tribunal quo deixar de concluir que em 2009 essa vaga existia – e que foi inclusivé preenchida por outro trabalhador -, pelo que determinando o art.º 82º do DL n.º 100/99 que o Recorrente tinha direito a ocupar a primeira vaga que existisse ou viesse a existir não poderia deixar de condenar a entidade demandada a readmitir o Recorrente e a processar-lhe os vencimentos desde 30 de Junho de 2009 (data em que foi preenchida uma vaga por outro trabalhador na carreira do Recorrente – v. alínea J) do probatório).
Nestes Termos, Deve ser concedido provimento ao presente recurso jurisdicional e revogado o aresto em recurso, com as legais consequências.
Assim será cumprido o Direito e feita JUSTIÇA”.
O Recorrido contra-alegou, em termos que se dão por reproduzidos, e, tendo elaborado conclusões, aqui se vertem: “1ª A douta sentença revinda não incorreu nos vícios que lhe são apontados, sendo arredio da verdade a alegação de que o Tribunal a quo entendeu ser do Autor a prova da existência de vaga na sua carreira 2ª O que se deu por assente foi a falta de vaga de assistente técnico disponível para ser ocupada, o que é de manter, por corresponder à verdade.
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Não pode ser criado por via judicial um lugar ou vaga de assistente técnico para dar cobertura à pretensão do autor, ora recorrente.
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Ao ser concedida a licença sem vencimento de longa duração ao ora recorrente o lugar extinguiu-se e deu lugar à abertura de vaga substitutiva, a qual veio a ser preenchida, o que não vem posto em causa 5ª Só quando vier a existir no quadro de pessoal um posto de trabalho, não ocupado, da carreira de assistente técnico, é que o A./Recorrente tem direito de ingressar no serviço, reunidos os demais pressupostos legais.
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A prova do cumprimento da obrigação ínsita no art. 83º do DL nº 100/99 de 31.3, a existência de vaga de Assistente Técnico e a dotação orçamental são pressupostos prévios ao regresso do trabalhador, que não se verificaram no caso.
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A deliberação, datada de 22/01/2009 de colocação do ora recorrente em mobilidade especial (vd. H) e I), do probatório) produziu efeitos jurídicos até à data da sua revogação, a 11/06/2010.
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Nesta deliberação, exclusivamente foi apreciada a questão da mobilidade especial, a qual ali foi dada por revogada, mais versando sobre a possibilidade de celebração de contrato individual de trabalho.
- cfr. I), K), M), N) e O), do probatório 9ª A tal revogação não foram atribuídos efeitos retroactivos - cfr. art.º 127º e 128º do CPA. Cfr., ainda, K) e M) da matéria de facto assente 10ª Exceptuada a questão da mobilidade do ora recorrente, tudo quanto ocorreu até essa data manteve-se válido e operante, consolidando-se na ordem jurídica (cfr. J) e L) do probatório) 11ª Após tais factos, o recorrente solicitou a cessação do seu contrato de trabalho, no âmbito do Programa de Rescisões por Mútuo Acordo, que foi recusado a 16/12/2013 (vd. N) e O) da matéria de facto assente) 12ª Até ao dia do efetivo regresso do trabalhador, está vedado o direito aos vencimentos, pois estes implicam o exercício efetivo de funções, que não existe.
Termos em que, nos melhores de Direito e com o sempre Mui Douto suprimento de V. Excias, Venerandos Juízes Desembargadores, a decisão a proferir deve ser no sentido da tomada pelo Tribunal a quo, merecedora de continuidade, na medida da escorreita fundamentação, de direito e de facto, improcedendo in totum o recurso interposto, com as legais consequências Assim se fazendo a costumada Justiça !”.
O Ministério Público foi notificado ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA, e pronunciou-se no sentido do não provimento do recurso, em termos que se dão por reproduzidos.
De harmonia com as conclusões da alegação de recurso, as questões suscitadas(2) e a decidir(3), se a tal nada obstar, resumem-se em determinar se a decisão recorrida padece de erro de julgamento, com violação do disposto no artigo 82º do Decreto-Lei nº 100/99 e o direito fundamental à retribuição.
Cumpre decidir.
II – FUNDAMENTAÇÃO II.1 – OS FACTOS ASSENTES NA DECISÃO RECORRIDA A...
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