Acórdão nº 0768/15 de Supremo Tribunal Administrativo (Portugal), 03 de Março de 2016
| Magistrado Responsável | MARIA DO C |
| Data da Resolução | 03 de Março de 2016 |
| Emissor | Supremo Tribunal Administrativo (Portugal) |
Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo 1. RELATÓRIO A…………………., inconformada com a decisão proferida em 20 de Fevereiro de 2015 no TCAN, que negou provimento ao recurso interposto por si interposto da decisão proferida no TAF de Coimbra, no âmbito da presente acção administrativa especial em que impugna o despacho de homologação da classificação final da avaliação permanente do ciclo de avaliação para inspector tributário nível 2 do grau 4 do GAT, interpôs o presente recurso.
Apresentou, para o efeito, as seguintes conclusões, que aqui se reproduzem: «1ª- Deverá concluir-se que o presente recurso de revista excepcional preenche todos os requisitos legais para a respectiva admissão, uma vez que a utilidade jurídica da decisão a proferir no caso sub judice «extravasa os limites da situação singular face à possibilidade da sua repetição num número indeterminado de casos futuros» em que esteja em causa a avaliação de trabalhadores da administração pública através da realização de «testes de escolha múltipla», que é aliás uma forma corrente de avaliação de tais funcionários, devendo pois ser considerado que se revestem de importância fundamental, pela sua relevância jurídica e social, as duas questões de direito a que infra se alude e que consistem em saber: a) se é ou não sindicável jurisdicionalmente a avaliação da Administração às respostas dadas por candidatos em «testes de escolha múltipla», em que apenas uma das respostas possíveis corresponde à solução correcta para cada questão, o que implica a resolução prévia de uma outra questão que com ela se interliga, que consiste em saber se, subjacente ao acto de avaliação da Administração de testes de escolha múltipla em que só uma das respostas possíveis a cada questão é a correcta, está ou não a discricionariedade técnica ou se pelo contrário se trata de um mero acto «mecânico» de avaliação, que consiste na simples verificação da correspondência entre a resposta dada e a que foi previamente considerada correcta; b) se o erro manifesto surge ou não por exclusão de partes nos casos de avaliação de testes de escolha múltipla em que só uma das respostas possíveis é a correcta, quando se dá como certa uma resposta errada ou vice versa, dado que apenas uma das respostas equacionadas é certa, estando previamente determinada qual é essa resposta, bastando, por conseguinte, para tanto haver cuidado a conferir se a resposta dada corresponde à previamente determinada como correcta e se, apesar de manifesto, carece ou não tal erro de ser invocado por quem for por ele prejudicado para que o acto administrativo impugnado, que o comporta, possa ser sindicado pelos tribunais administrativos e fiscais.
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- Apesar de serem diversos os Acórdãos do STA que consideram que ao proceder à classificação dos candidatos em concurso para provimento ou de acesso em(ou a) cargos da Administração, o júri age no domínio da discricionariedade imprópria, especificamente no âmbito da justiça administrativa, concluindo que tal avaliação é insindicável contenciosamente, a menos que ofenda a vinculação legal, desconhece-se contudo a existência de um só acórdão que seja do mesmo tribunal ou de qualquer Tribunal Administrativo Central que se reporte a um caso de avaliação das respostas dadas em teste de escolha múltipla, em que só uma das respostas possíveis é a certa, como é característico de tal tipo de testes, em que por conseguinte não há lugar para a discricionariedade, uma vez que a avaliação consiste na prática de um acto meramente mecânico de verificação se a resposta dada corresponde ou não à previamente considerada correcta.
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- Justifica-se a admissão do presente recurso também por se revelar «claramente necessária para uma melhor aplicação do direito», designadamente: a) pelo grosseiro erro de julgamento que o douto Acórdão recorrido comporta ao considerar jurisdicionalmente insindicável o acto administrativo impugnado a que foi imputado o vício de violação da lei por erro nos pressupostos de facto e de direito – conclusões 21ª e 22ª da alegação de recurso de 15.07.2013 (artºs 62º a 66º da presente alegação); b) pelo manifesto erro em que incorreu o tribunal a quo ao ter julgado improcedente a conclusão 31ª da alegação de recurso de 15.07.2013 (que se dá por reproduzida), apesar de o que nela se afirma estar comprovado documentalmente através do despacho nº 71/2012-XIX de 3.02.2012 do Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, com o consequente acréscimo de 0,5 valor à classificação do teste realizado pela recorrente em 20.02.2010, o que não foi reconhecido pelo tribunal recorrido (art. 54º da presente alegação).
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por ter o douto Acórdão recorrido violado o direito da recorrente à progressão na carreira consagrado no art. 33º do Dec. Lei 557/99 de 17.12, ao ter sufragado a incorrecta elaboração do teste de escolha múltipla a que a recorrente foi submetida e a incorrecta classificação que lhe foi atribuída (art. 59º da presente alegação).
II- ERROS DE JULGAMENTO DO DOUTO ACÓRDÃO RECORRIDO DE 20.02.2015 QUANTO À IDENTIFICAÇÃO DAS PARTES DO ACÓRDÃO DA 1ª INSTÂNCIA DE 19.06.2013 QUE TERIAM SUSCITADO A DISCORDÂNCIA DA RECORRENTE».
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- Ao contrário do sustentado na pág. 9 de 18 do douto Acórdão recorrido a recorrente não discorda, mas antes concorda com a afirmação, que integra o último parágrafo da pág. 9 de 18, de que «constitui característica dos testes de escolha múltipla» o facto de que apenas uma das respostas possíveis a cada questão «corresponde à solução correcta».
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- A recorrente não discorda, mas antes concorda com a afirmação citada no 1º parágrafo da pág. 10 de 18 de que se absteve de «atribuir à correcção da sua prova a prática de erro manifesto», pelo menos de forma expressa já que a invocação do erro manifesto resulta tacitamente da forma como foi por si impugnada a avaliação das respostas que deu às questões 19, 28 e 30, sustentando-se infra na presente alegação de recurso que o erro manifesto surge por exclusão de partes e não carece de ser invocado precisamente por ser manifesto.
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- A avaliação das respostas dadas num teste de escolha múltipla, em que só uma das respostas possíveis a cada questão é a correcta, é feita de forma meramente «mecânica», tarefa que pode ser executada por um robot ou por um elementar computador, uma vez que apenas se trata de conferir se a resposta dada corresponde ou não à previamente considerada correcta.
III- DA DISCRICIONARIEDADE TÉCNICA VERSUS DISCRICIONARIEDADE PROPRIAMENTE DITA; DA SINDICABILIDADE OU INSINDICABILIDADE JURISDICIONAL DA AVALIAÇÃO FEITA A RESPOSTAS DADAS EM «TESTES DE ESCOLHA MÚLTIPLA», EM QUE, POR DEFINIÇÃO, APENAS UMA DAS RESPOSTAS POSSÍVEIS É A CORRECTA.
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- Ao sufragar o douto Acórdão do TAF de Coimbra de 19.06.2013, reconheceu o douto Acórdão recorrido que «constitui característica dos testes de escolha múltipla a alternativa entre respostas de conteúdo muito semelhante, das quais apenas uma corresponde à solução correcta» - pág. 9 de 18, tal resultando também, no caso em apreço, do disposto no 2º parágrafo do doc. 1 anexo à alegação de recurso de 20.10.2011 – Instrução - 2010.01-AP, em que se afirma que « para cada uma das questões colocadas existem 4 alternativas, mas apenas uma é considerada integralmente correcta».
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- Ora se de entre as várias respostas possíveis nos «testes de escolha múltipla», «apenas uma corresponde à solução correcta», logo não há lugar para «discricionariedade técnica» ou qualquer outro tipo de discricionariedade na avaliação de tais respostas, pois se trata apenas de conferir se a resposta dada a cada questão corresponde ou não à que é previamente determinada como certa, tratando-se pois de um acto meramente mecânico que é executável por um elementar computador ou por um robot.
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- Ora no caso em apreço o acto administrativo impugnado (que é o acto de avaliação da recorrente e que não pode ser confundido com o acto de elaboração do teste, que implica a indicação da resposta correcta a cada uma das questões formuladas, em consonância com o disposto no direito fiscal) não é resultado da escolha discricionária de uma «de entre as várias soluções possíveis», uma vez que existe apenas uma solução possível para cada questão formulada no teste de escolha múltipla a que a recorrente se submeteu em 20.02.2010 (com excepção, das questões 34 e 36 que, por erro de formulação, comportam mais do que uma solução possível).
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- À Comissão de Avaliação competia pois apenas verificar se as respostas dadas pelos avaliandos correspondiam ou não às pré-determinadas como certas por quem elaborou o teste.
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- Subjacente ao acto avaliativo da Comissão de Avaliação e consequentemente ao despacho de concordância que homologou a classificação atribuída à recorrente está o exercício de um poder vinculado (ao direito fiscal e às respostas previamente determinadas como correctas) e não de um poder discricionário, porque, por um lado, tem o direito fiscal ou tributário como referência e, por outro, porque num teste de escolha múltipla o avaliador sabe de antemão qual é a única resposta certa dentre as várias equacionadas para cada questão, dado que, por força da aplicação do princípio da boa fé que deve presidir à actuação da Administração (art. 266º, 2 da Constituição) deve estar pré-determinado qual é a resposta certa para cada uma das questões formuladas.
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- Resposta certa em «matéria jurídico-fiscal» só pode ser aquela que está em conformidade com o direito fiscal ou tributário, o que é, obviamente sindicável por um Tribunal Administrativo e Fiscal, como aliás foi reconhecido pelo tribunal a quo (penúltimo parágrafo da pág. 13 de 18 do douto Acórdão recorrido).
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- Errou pois clamorosamente o tribunal a quo ao ter confirmado na íntegra o douto Acórdão de 19.06.2013 do TAF de Coimbra, sufragando assim a afirmação, citada no 2º parágrafo da pág. 10 de 18, de que «ao tribunal está vedada a sindicância dos procedimentos administrativos de avaliação de...
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